АВ 2002г. Выпуск 28 Законодательное обеспечение деятельности саморегулируемых организаций в Российской Федерации (часть 1)
3. Правовые основы деятельности саморегулируемых организаций в различных сферах предпринимательской деятельности
Второй этап развития правового статуса саморегулируемых организаций начался с 1998 г. и продолжается до сих пор. Его начало было ознаменовано принятием Федерального закона от 29 июля 1998 г. N 135-ФЗ "Об оценочной деятельности в Российской Федерации" (с изменениями от 21 декабря 2001 г., 21 марта 2002 г.).
Основной целью данного этапа стало создание саморегулируемых организаций не только на фондовом рынке, но и во всех иных сферах предпринимательской деятельности.
Федеральным законом 135-ФЗ было зафиксировано право юридических лиц, осуществляющих оценочную деятельность, объединяться в саморегулируемые организации.
Саморегулируемые организации оценщиков могут выполнять следующие функции:
защищать интересы оценщиков;
содействовать повышению уровня профессиональной подготовки оценщиков;
содействовать разработке образовательных программ по профессиональному обучению оценщиков;
разрабатывать собственные стандарты оценки;
разрабатывать и поддерживать собственные системы контроля качества осуществления оценочной деятельности.
Данные функции аналогичны функциям саморегулируемых организаций профессиональных участников рынка ценных бумаг, зафиксированных в Федеральном законе О рынке ценных бумаг . Это естественно, т.к. цель создания саморегулируемых организаций в различных сферах одна - защита прав своих членов.
Обобщающее понятие саморегулируемой организации было закреплено в Федеральном законе от 8 августа 2001 г. N 134-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора)".
В соответствие с Законом саморегулируемая организация - это некоммерческая организация, созданная путем объединения юридических лиц и (или) индивидуальных предпринимателей и имеющая своей основной целью обеспечение добросовестного осуществления профессиональной деятельности членами саморегулируемой организации.
Правом создавать саморегулируемые организации стали обладать субъекты предпринимательской деятельности в любой сфере.
Следующим нормативным актом, установившим новый вид саморегулируемых организаций, стал Федеральный закон от 29 ноября 2001 г. N 156-ФЗ "Об инвестиционных фондах". Данным Законом было установлено право управляющих компаний объединяться в саморегулируемые организации. Управляющая организация - организация, осуществляющая пользование и распоряжение инвестиционным фондом исключительно в интересах собственников фонда или учредителей доверительного управления.
Дальнейшее развитие института саморегулируемых организаций связано с принятием 27 сентября 2002 г. Государственной Думой Федерального закона N 165603-3 "О несостоятельности (банкротстве)" в редакции Президента Российской Федерацией.
Закон еще не подписан Президентом РФ, но это должно произойти в ближайшем будущем, т.к. устранены все его замечания.
В законе предусмотрен новый вид саморегулируемой организации - саморегулируемая организация арбитражных управляющих. При этом закреплено качественно новое положение о саморегулируемых организациях. Объединение арбитражных управляющих в такие организации является не правом, а обязанностью. Для того, чтобы участвовать в проведении процедуры банкротства арбитражный управляющий должен быть членом одной из саморегулируемых организаций. При чем это касается также временного управляющего, административного управляющего, внешнего управляющего и конкурсного управляющего.
В законе зафиксировано очень подробное определение саморегулируемой организации в данной сфере. Это некоммерческая организация, которая основана на членстве, создана гражданами Российской Федерации, включена в единый государственный реестр саморегулируемых организаций арбитражных управляющих и целями деятельности которой являются регулирование и обеспечение деятельности арбитражных управляющих.
Статус саморегулируемой организации арбитражных управляющих приобретается некоммерческой организацией с даты включения указанной организации в единый государственный реестр саморегулируемых организаций арбитражных управляющих.
Основанием для включения некоммерческой организации в единый государственный реестр саморегулируемых организаций арбитражных управляющих является выполнение ею следующих условий:
1) соответствие не менее чем сто ее членов следующим требованиям:
- быть зарегистрированным в качестве индивидуального предпринимателя;
- иметь высшее образование;
- иметь стаж руководящей работы не менее чем два года в совокупности;
- сдать теоретический экзамен по программе подготовки арбитражных управляющих;
- пройти стажировку в качестве помощника арбитражного управляющего;
- не иметь судимости за преступления в сфере экономики.
2) участие членов не менее чем в ста (в совокупности) процедурах банкротства, в том числе не завершенных на дату включения в единый государственный реестр саморегулируемых организаций арбитражных управляющих, за исключением процедур банкротства по отношению к отсутствующим должникам;
3) наличие компенсационного фонда или имущества у общества взаимного страхования, которые формируются исключительно в денежной форме за счет взносов членов в размере не менее чем триста тысяч рублей на каждого члена.
Саморегулируемая организация арбитражных управляющих осуществляет следующие функции:
обеспечение соблюдения своими членами законодательства Российской Федерации, правил профессиональной деятельности арбитражного управляющего;
защита прав и законных интересов своих членов;
обеспечение информационной открытости деятельности своих членов, процедур банкротства;
содействие повышению уровня профессиональной подготовки своих членов.
В саморегулируемой организации арбитражных управляющих кроме исполнительного органа образуется постоянно действующий коллегиальный орган управления в составе не менее чем семь человек. В компетенцию этого органа входит утверждение правил деятельности и деловой этики членов саморегулируемой организации в качестве арбитражных управляющих.
Не более двадцати пяти процентов членов постоянно действующего коллегиального органа управления саморегулируемой организации должны составлять лица, не являющиеся членами саморегулируемой организации. В состав органов управления саморегулируемой организации не могут входить государственные и муниципальные служащие.
Для обеспечения своей деятельности саморегулируемая организация арбитражных управляющих формирует структурное подразделение, осуществляющее контроль деятельности своих членов в качестве арбитражных управляющих, а также органы по:
рассмотрению дел о наложении на членов саморегулируемой организации мер ответственности;
отбору кандидатур своих членов для их представления арбитражным судам для утверждения в деле о банкротстве.
Некоммерческая организация подлежит включению в единый государственный реестр в течение семи дней с даты представления в федеральный орган исполнительной власти следующих документов:
заявление о включении в единый государственный реестр саморегулируемых организаций арбитражных управляющих;
надлежащим образом заверенные копии учредительных документов;
надлежащим образом заверенная копия свидетельства о государственной регистрации;
заверенные некоммерческой организацией копии свидетельств о государственной регистрации всех ее членов в качестве индивидуальных предпринимателей;
заверенные некоммерческой организацией копии дипломов о высшем образовании всех ее членов;
заверенные некоммерческой организацией копии документов, подтверждающих сдачу теоретического экзамена по программе обучения арбитражных управляющих;
заверенные некоммерческой организацией копии трудовых книжек или иных документов, подтверждающих наличие установленного стажа руководящей работы всех ее членов;
заверенные некоммерческой организацией копии свидетельств или иных документов, подтверждающих прохождение каждым ее членом стажировки в качестве помощника арбитражного управляющего;
заверенные некоммерческой организацией копии справок об отсутствии судимости у всех ее членов.
Регулирующий орган обязан в течение трех дней с даты включения некоммерческой организации в единый государственный реестр саморегулируемых организаций арбитражных управляющих уведомить в письменной форме некоммерческую организацию о таком включении или представить мотивированный отказ во включении в реестр.
Регулирующий орган отказывает некоммерческой организации во включении в единый государственный реестр саморегулируемых организаций арбитражных управляющих по следующим основаниям:
некоммерческая организация не выполняет хотя бы одно условие из условий, предусмотренных пунктом 2 настоящей статьи;
представлены не все документы, предусмотренные настоящим пунктом.
Саморегулируемая организация арбитражных управляющих вправе:
представлять законные интересы своих членов в их отношениях с федеральными органами государственной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления;
уведомлять арбитражные суды Российской Федерации о приобретении статуса саморегулируемых организаций арбитражных управляющих;
обжаловать в судебном порядке акты и действия федеральных органов государственной власти, органов государственной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления, нарушающие права и законные интересы любого из своих членов или группы членов;
подавать иски о защите прав и законных интересов лиц, участвующих в деле о банкротстве;
применять в отношении своих членов предусмотренные учредительными и иными документами меры дисциплинарной ответственности, в том числе исключение из членов саморегулируемой организации;
заявлять в арбитражный суд ходатайства об отстранении от участия в деле о банкротстве своих членов, в действиях (бездействии) которых установлены нарушения законодательства о несостоятельности (банкротстве);
осуществлять иные полномочия.
Саморегулируемая организация арбитражных управляющих обязана:
разрабатывать и устанавливать обязательные для выполнения всеми своими членами правила профессиональной деятельности арбитражного управляющего;
контролировать профессиональную деятельность своих членов;
рассматривать жалобы на действия своего члена, исполняющего обязанности арбитражного управляющего в деле о банкротстве;
разрабатывать и устанавливать требования, предъявляемые к гражданам Российской Федерации, желающим вступить в саморегулируемую организацию;
уведомлять арбитражный суд, рассматривающий дело о банкротстве, об исключении своего члена, исполняющего обязанности арбитражного управляющего в таком деле, в срок не позднее чем три дня с даты его исключения;
осуществлять сбор, обработку и хранение информации о деятельности своих членов, раскрываемой ими для саморегулируемой организации в форме отчетов в порядке и с периодичностью, которые установлены уставом и иными документами саморегулируемой организации;
осуществлять организацию и проведение стажировки гражданина Российской Федерации в качестве помощника арбитражного управляющего;
осуществлять ведение реестра арбитражных управляющих, являющихся ее членами, и обеспечивать свободный доступ к включаемым в такой реестр сведениям заинтересованным в их получении лицам;
обеспечивать формирование компенсационного фонда или имущества общества взаимного страхования для финансового обеспечения ответственности по возмещению убытков, причиненных ее членами при исполнении обязанностей арбитражного управляющего.
- представлять в регулирующий орган в целях последующего опубликования изменения, внесенные в учредительные документы, правила и стандарты деятельности и деловой этики арбитражных управляющих;
- по запросу регулирующего органа предоставлять отчеты о процедурах банкротства, проведенных арбитражными управляющими, являющимися членами саморегулируемой организации.
В законе также подробно зафиксирован порядок вступления арбитражного управляющего в саморегулируемую организацию.
Способы формирования СРО можно разделить по нескольким признакам.
Формирование СРО может происходить из арбитражных управляющих, постоянно или преимущественно проживающих на территории одного субъекта РФ, нескольких субъектов РФ и на территории всей РФ.
Полагаем, что большинство СРО будут сформированы на территории нескольких субъектов РФ, поскольку уже сейчас в многих субъектах РФ существуют группы арбитражных управляющих, численностью от 10 до 50 человек, достаточно давно работающих друг с другом. Численности каждой из таких групп недостаточно для формирования СРО, однако объективно существуют тенденции к объединению таких групп из нескольких рядом расположенных субъектов РФ. Подобные СРО, скорее всего, будут пользоваться поддержкой региональных властей, поскольку региональные власти будут иметь возможность серьезным образом влиять на такие СРО, в отличие от практически полной невозможности влияния на общефедеральные СРО.
Достоинства:
- достаточная степень взаимодействия управляющих;
- возможность установления достаточно жесткого контроля за управляющими;
- невысокие затраты на осуществление контрольных функций;
- минимальные затраты управляющих на арбитражное управление.
Недостатки:
- высокая зависимость от региональных властей;
- высокие затраты при выходе на рынок услуг по арбитражному управлению в других регионах;
- высокие риски при конфликте с региональными властями или при сотрудничестве с региональными властями в ущерб интересам кредиторов.
В среднесрочной и долгосрочной перспективе СРО на территории одного субъекта РФ из арбитражных управляющих, постоянно или преимущественно проживающих на территории одного субъекта РФ, будут достаточно редки, поскольку количество интересных дел о банкротстве на территории каждого из субъектов РФ невелико. Соответственно такое СРО не сможет обеспечить доступ всем или значительному числу своих членов к процедурам банкротства, что приведет к росту издержек СРО в расчете на одного назначенного арбитражного управляющего - участника такой СРО. В силу этого формирование односубъектного СРО возможно исключительно в крупнейших деловых центрах страны.
Достоинства:
- максимальная степень взаимодействия управляющих;
- возможность установления достаточно жесткого контроля за управляющими;
- минимальные затраты на осуществление контрольных функций;
- минимальные затраты управляющих на арбитражное управление.
Недостатки:
- крайне высокая зависимость от региональных властей;
- высокие затраты при выходе на рынок услуг по арбитражному управлению в других регионах;
- максимально высокие риски при конфликте с региональными властями или при сотрудничестве с региональными властями в ущерб интересам кредиторов.
Общефедеральных СРО также будет немного, поскольку в такие СРО будут объединяться либо небольшие группы управляющих, численностью до 5 человек, либо управляющие - одиночки . Формирование из больших групп приведет либо к существенному возрастанию рисков и снижению управляемости в силу превышения оптимальной численности СРО либо к сужению деятельности СРО в несколько регионов. Потенциально для создания общефедеральной СРО необходима известная личность, доверие к которой или известность которой будут определяющими факторами для вступления управляющего в такую СРО.
Достоинства:
- низкая зависимость от региональных властей;
- высокий охват региональных рынков;
- высокая степень возможности защиты прав и законных интересов участников СРО;
- возможность обеспечения достаточной степени независимости управляющего от должника и его кредиторов.
Недостатки:
- невысокая степень взаимодействия управляющих;
- сложность установления достаточного контроля за управляющими;
- высокие затраты на осуществление контрольных функций;
- высокие издержки на арбитражное управление.
Безусловно, даже общефедеральная СРО не будет иметь участников на территории всех субъектов РФ, однако построение в перспективе СРО при которой хотя бы один управляющий проживает на территории соседнего субъекта РФ и, тем самым, снижает издержки на арбитражное управление, возможно.
Далее под признаком управляемости СРО мы понимаем характер отношений между СРО и назначенным арбитражным управляющим, а именно, являются ли указания СРО обязательными для назначенных арбитражных управляющих.
Вариант 1. При данном варианте указания СРО не могут носить для управляющего обязательного характера. Очевидно, что неисполнение указаний СРО само по себе также не может являться основанием для привлечения управляющего к какой-либо ответственности. Меры ответственности, в таком случае, могут применяться к управляющему только в случае, если в его действиях обнаружены признаки незаконных действий, которые повлекли ущерб для должника или его кредиторов.
Достоинства:
- высокая степень самостоятельности управляющих;
- ответственность управляющего за свои действия.
Недостатки:
- сложность в осуществлении контрольных функций;
- высокие риски ответственности СРО (обращения взыскания на компенсационный фонд СРО).
Вариант 2. При данном варианте указания СРО носят обязательный для управляющего характер. Представляется, что роль управляющего, в крайнем варианте такой концепции, адекватна роли подставного лица. Скорее всего, при выборе данной концепции, необходимо определиться с кругом вопросов или с основаниями, при которых СРО вправе выдавать управляющему обязательные предписания. При данном варианте неисполнение предписаний может являться основанием для применения к управляющему мер ответственности внутри СРО.
Достоинства:
- меньшие риски по сравнению с иными вариантами;
- сравнительно более простая организация контроля.
Недостатки:
- зависимость управляющего от органов управления СРО;
- возможность возложения на управляющего ответственности за решения, принятые СРО;
- сравнительно большие издержки на содержание аппарата СРО.
Вариант 3. Скорее всего, данный вариант не является самостоятельным, поскольку являет собой производное от варианта 2. В данном варианте СРО вправе давать как обязательные для исполнения управляющим предписания, так и рекомендации. Очевидно, при принятии данной концепции во внутренних документах СРО должно быть четко определены случаи, когда предписания СРО являются обязательными.
Достоинства и недостатки данной модели зависят от того, к какой модели тяготеет данный вариант. Однако один из недостатков - сложность в формализации разграничения оснований для вынесения предписания или рекомендации.
Общим для второго и третьего вариантов является необходимость разграничения ответственности управляющего и СРО за действия, совершенные управляющим при выполнении обязательных указаний СРО, т.е. обращение взыскания на имущество управляющего должно происходить только после выплаты страховых сумм, выплаты из компенсационного фонда и обращения взыскания на имущество СРО, если ущерб причинен исполнением указания, данного СРО.
В данном случае разграничение вариантов СРО проводится по признаку Оказывает ли СРО услуги по сопровождению процедур банкротства управляющим - участникам СРО? .
Как и в предыдущем случае, возможны несколько вариантов.
Вариант 1. СРО не оказывает услуг по сопровождению деятельности арбитражных управляющих ни одному из арбитражных управляющих.
В данном варианте деятельность СРО будет носить в основном надзорный характер (реагирование на уже совершенное действие), в ряде случаев - контрольный (реагирование на возможные будущие действия). С учетом возможных способов получения информации о действиях, совершаемых арбитражным управляющим, становится очевидно, что контрольные функции будут осуществляться только по получении СРО информации о предполагаемых действиях от самого управляющего или от иных заинтересованных лиц.
С учетом того, что большинство управляющих не могут полностью осуществлять все полномочия арбитражного управляющего и руководителя должника, вопрос о сопровождении их деятельности все равно стоит. Видимо в большинстве случаев такие услуги будут оказываться сторонними лицами, персональный состав которых будет определяться самим управляющим или СРО (в форме непосредственного обязывания управляющего заключить договор на оказание услуг или в форме аккредитации лиц, оказывающих услуги по сопровождению, с одновременным запретом на привлечение неаккредитованных лиц).
Достоинства:
- сосредоточенность СРО именно на контрольных функциях;
- гибкость в привлечении услуг третьих лиц.
Недостатки:
- существенные риски возникновения конфликта интересов;
- достаточно высокие риски получения некачественных услуг;
- сложность в получении информации для оперативного вмешательства СРО при потенциальной возможности совершения управляющим незаконных действий;
- возможность сговора управляющего с лицами, оказывающими услуги (н-р, оценщиками), что может привести к неправомерным действиям;
- издержки СРО покрываются только из взносов управляющих и, как следствие, потенциально более низкие доходы аппарата СРО, зависимость от своевременности перечисления управляющими своих взносов, отсутствие свободы маневра .
Вариант 2: Сопровождаются все процедуры банкротства
В данном варианте СРО сопровождает все процедуры банкротства, в которых назначены управляющим члены СРО. При этом, как указывалось выше, СРО может оказывать управляющему все услуги по сопровождению процедур банкротства, кроме тех, которые оказываются специализированными организациями (ведение реестра требований кредиторов, страхование ответственности и т.д.).
Безусловно, аппарат СРО может оказаться не в состоянии должным образом оказывать управляющему услуги по сопровождению, однако в этом случае СРО имеет потенциальную возможность привлечь третьих лиц, за качество работы которых отвечает сама СРО. Управляющий же не является клиентом этих третьих лиц , соответственно не имеет возможности и влиять на оказываемые ими услуги.
Достоинства:
- существенные риски возможности возникновения конфликта интересов;
- риски некачественных услуг лежат исключительно на СРО;
- простота получения информации о деятельности управляющего;
- издержки аппарата СРО можно переложить на должников, а не на управляющих;
- сложность сговора управляющего с третьими лицами .
Недостатки:
- субъективизм (вероятность наличия достоинств существенно зависят от первых лиц СРО);
- необходимость выстраивания китайской стены между лицами, оказывающими услуги конкретному управляющему, и лицами, проверяющими деятельность этого же управляющего;
- высока вероятность эффекта" защиты чести мундира ;
- необходимость большого административного штата, что при отсутствии или молом числе назначений приведет к высоким издержкам.
Вариант 3: Возможность сопровождения существует, однако определяется индивидуальным контрактом.
Достоинства и недостатки данного варианта в существенной степени зависят от того, какова частота сопровождения процедур СРО по отношению к общему числу процедур банкротства, проводимых управляющими - членами данной СРО.
В случае, если СРО сопровождает незначительное количество процедур - достоинства и недостатки во многом схожи с вариантом 1, однако к достоинствам можно добавить появление дополнительных источников доходов и меньшую зависимость от своевременности перечисления взносов, к недостаткам - существенное возрастание риска конфликта интересов и появление риска возникновения конфликта внутри СРО ( почему ему оказываете услуги, а мне нет? ). Также возможно появление эффекта защиты чести мундира при котором жалобы на управляющих в процедурах, которые сопровождало СРО, будут отклоняться под любыми предлогами.
Если СРО сопровождает большое число процедур, достоинства и недостатки во многом сходны с вариантом 2.
Допустимо ли оказание СРО услуг третьим лицам как в делах о банкротстве, так и вне их? .
Вариант 1: СРО не оказывает услуг третьим лицам
В данном варианте СРО занимается только своими непосредственными функциями, такими как контроль за деятельностью управляющих - членов СРО, обеспечение информационной открытости процедур банкротства и др. При этом услуги сторонним организациям (должника, кредиторам) по участию от их имени в процедурах банкротства или их консультированию по вопросам, связанным с процедурами банкротства, а также оказание иных услуг (экспертные исследования, проведение процедур предупреждения банкротства и др.) не оказываются.
При этом как СРО, так и отдельные сотрудники СРО могут осуществлять научную или иную творческую деятельности, а арбитражные управляющие - участники СРО могут оказывать и иные услуги, в том числе и по сопровождению процедур банкротства в интересах третьих лиц.
Достоинства:
- низкие риски возможности возникновения конфликта интересов;
- сосредоточенность СРО на собственных функциях и, возможно, сопровождении собственных управляющих.
Недостатки:
- издержки СРО покрываются только из взносов управляющих и, возможно, за счет средств должников по сопровождаемым СРО процедурам.
Вариант 2: СРО оказывает услуги третьим лицам
В данном варианте СРО может оказывать услуги третьим лицам по любым вопросам, в том числе представлять интересы кредиторов и должника в деле о банкротстве, консультировать заинтересованных лиц по вопросам антикризисного управления и др.
Оказание третьим лицам указанных выше услуг позволяет СРО получать дополнительные доходы для содержания аппарата СРО, поддерживать квалификацию как сотрудников аппарата, так и арбитражных управляющих при небольшом количестве назначенных управляющими членов СРО. Оборотной стороной является риск появления конфликта интересов и, при определенных обстоятельствах, более низкое качество сопровождения арбитражных управляющих - членов СРО.
Анализируя законодательство, посвященное самоорегулируемым организациям, нельзя не затронуть институты по своей сути являющиеся аналогичными данным организациям. Это некоммерческие организации, создаваемые с целью защиты прав и интересов их участников коммерческих организаций и индивидуальных предпринимателей. Они в законодательстве могут называться по-разному, но создаются в организационно-правовой форме союза или ассоциации. Правовой статус данных организаций закреплен в Гражданском кодексе Российской Федерации, где сказано, что коммерческие организации в целях координации их предпринимательской деятельности, а также представления и защиты общих имущественных интересов могут по договору между собой создавать объединения в форме ассоциаций или союзов.