АВ 2003г. Выпуск 24 О правоприменительной практике Трудового кодекса Российской Федерации
Раздел III. Трудовой договор
Общие положения (Глава 10)
1. Недостатком Кодекса является отсутствие в главе 10 раздела 3 "Трудовой договор" статьи "Основные понятия" или "Общие понятия", в которой следовало дать разъяснения таких понятий, как "место работы" (часть 2 статьи 57 ТК РФ), "рабочее время"(пункт 6 "а" статьи 81 ТК РФ), "другая местность" (часть 1 статьи 72 ТК РФ), "перемещение работника" (часть 3 статьи 72 ТК РФ), "та же местность" (часть 3 статьи 72 ТК РФ), "грубое нарушение своих трудовых обязанностей" (пункт 10 статьи 81 ТК РФ), "организационные и технологические условия труда" (часть 1 статьи 73 ТК РФ), "неоднократное неисполнение трудовых обязанностей" (пункт 5 статьи 81 ТК РФ). Определение указанных понятий предотвратило бы многие трудовые споры.
2. Требуют уточнений отдельные нормы ТК РФ, связанные с заключением и расторжением трудового договора. Так, к примеру, согласно части 4 статьи 61 ТК РФ, в случае, если работник после заключения трудового договора не приступил к работе в установленный срок, трудовой договор аннулируется.
В связи с этим, учитывая, что ТК РФ детально не регулирует процедуру аннулирования трудового договора, не ясно, в какой форме, должно производиться аннулирование трудового договора, каким образом это должно оформляться и что должно быть указано в приказе руководителя (договор считается незаключенным, недействительным, договор аннулируется).
Право работника трудиться на рабочем месте, зафиксированном в трудовом договоре
1. В части 1 статьи 21 ТК РФ перечислены основные права работника. Во избежание принудительного труда, запрещенного статьей 4 ТК РФ, было бы целесообразно дополнить перечень основных прав работника его правом работать в том подразделении организации, которое указано в трудовом договоре, и запрещение его перевода на постоянную работу в другое структурное подразделение без его письменного согласия. Об этом же следует сказать и в части 3 статьи 72 ТК РФ. Ведь согласно части 2 статьи 57 ТК РФ работа в определенном структурном подразделении организации является существенным условием трудового договора, а изменения существенных условий трудового договора, согласно части 1 статьи 72 ТК РФ, допускаются только с письменного согласия работника. Таким образом, часть 3 статьи 72 ТК РФ, допускающая перемещение работника в другое структурное подразделение организации без его согласия, противоречит части 1 статьи 72 ТК РФ, запрещающей изменение существенных условий труда без письменного согласия работника. Согласно части 1 статьи 73 ТК РФ изменения существенных условий труда (к ним относится и перевод в другое структурное подразделение организации) без согласия работника возможны только в связи с изменением организационных и технологических условий труда.
Заключение трудового договора (Глава 11)
1. В соответствии со статьей 64 ТК РФ запрещается необоснованный отказ в заключении трудового договора.
2. В Трудовом кодексе РФ отсутствуют разъяснения о том, что следует понимать под "необоснованным отказом" в заключении трудового договора: отказ в заключении трудового договора по основаниям, перечисленным в статьи 64 ТК РФ, либо и по иным основаниям (например, гражданину было отказано в приеме на работу со ссылкой на отсутствие вакансии, однако в действительности вакансия имелась). Не ясно, каковы могут быть правовые последствия в случае обжалования лицом отказа в заключении трудового договора, в том числе и по основаниям, не указанным в статье 64 ТК РФ.
3. Требует более четкого разъяснения, что следует понимать под "деловыми качествами работника", со ссылкой на которые может быть отказано в заключении трудового договора.
4. В ТК РФ имеется формулировка "существенные условия трудового договора", при этом отсутствует ясность о том, что следует понимать под "существенными условиями трудового договора": условия, перечисленные в ст. 57 ТК РФ, любые условия, включенные в трудовой договор, либо можно применять иные критерии для определения таких условий.
Изменение трудового договора (Глава 12)
1. В статье 74 ТК РФ содержится двоякое толкование вопроса о временном переводе работника на другую работу в случае производственной необходимости.
В части третьей статьи 74 ТК РФ указано, что "с письменного согласия работник может быть переведен на работу, требующую более низкой квалификации".
Считаем, что требуется внести уточнение: относится ли правило о необходимости получения письменного согласия работника ко всем случаям временного перевода работника на другую работу в связи с производственной необходимостью, если в результате такого перевода он должен будет выполнять работу более низкой квалификации, или только к случаям перевода для замещения отсутствующего работника.
2. Возникают вопросы, касающиеся переводов на другую работу. Так, согласно "части второй статьи 57 Кодекса место работы (с указанием структурного подразделения) является одним из существенных условий трудового договора. В силу части первой статьи 72 ТК РФ перевод на другую постоянную работу в той же организации по инициативе работодателя, то есть изменение трудовой функции или изменение существенных условий трудового договора, а равно перевод на постоянную работу в другую организацию либо в другую местность вместе с организацией допускается только с письменного согласия работника. При этом, частью третьей статьи 72 ТК РФ установлено, что не является переводом на другую постоянную работу и не требует согласия работника перемещение его в той же организации на другое рабочее место, в другое структурное подразделение этой организации в той же местности, поручение работы на другом механизме или агрегате, если это не влечет за собой изменения трудовой функции и изменения существенных условий трудового договора.
Таким образом, возникает правовая коллизия между двумя нормами. Так, с одной стороны, Кодекс определил "структурное подразделение" в качестве существенного условия трудового договора, которое, следовательно, может быть изменено только по согласованию с работником, а с другой стороны, Кодекс допускает изменение этого условия без согласия работника, считая это перемещением.
Из вышеуказанного вытекает, что в ТК РФ требуется уточнить, как следует расценивать часть третью статьи 72 ТК РФ: в качестве специальной нормы, которая предусматривает исключение из общего правила, т. е. несмотря на то, что "структурное подразделение" отнесено к существенным условиям трудового договора, изменение этого условия возможно и без согласия работника, но при условии, что другое структурное подразделение находится в этой же организации, либо необходимо исходить из того, что если в трудовом договоре место работы работника было определено с указанием конкретного структурного подразделения, то перевод работника в другое структурное подразделение организации возможен лишь с письменного согласия работника, поскольку в указанном случае это влечет за собой изменение существенного условия трудового договора (часть вторая статьи 57 ТК РФ).
В Кодексе отсутствует норма о том, как поступить в спорной ситуации, если условия работы, оговоренные в трудовом договоре, ухудшают условия по сравнению нормами коллективного договора и (или) в отраслевого тарифного соглашения, действующими в пользу работника .
Прекращение трудового договора (Глава 13)
1. Необходимо устранение коллизии, связанной с расторжением трудового договора. Так, в соответствии с подпунктом "б" пункта 3 статьи 81 ТК РФ трудовой договор может быть расторгнут работодателем в случае несоответствия работника занимаемой должности или выполняемой работе вследствие недостаточной квалификации, подтвержденной результатами аттестации.
Таким образом, в настоящее время расторжение трудового договора вследствие недостаточной квалификации работника возможно только если имеется соответствующее заключение аттестационной комиссии.
На наш взгляд, требуется дополнительное уточнение, какая категория работников подлежит увольнению по данному основанию: любой работник либо только работники, в отношении которых федеральными законами либо иными нормативными правовыми актами предусмотрено проведение аттестации.
Если по данному основанию может быть уволен любой работник, то в каком порядке должна проводиться аттестация (кто создает аттестационную комиссию, состав аттестационной комиссии периодичность ее проведения и т.п.) в случаях, когда проведение такой аттестации не урегулировано федеральным законом либо иным нормативным правовым актом. Может ли быть порядок проведения аттестации в указанном случае установлен в коллективном договоре, и если "да", то как быть, когда он не установлен коллективным договором.
2. Требуют, по нашему мнению, уточнения и другие нормы, связанные с увольнением работника. Так, в соответствии с частью второй статьи 81 ТК РФ увольнение по пунктам 2 и 3 настоящей статьи допускается, если невозможно перевести работника с его согласия на другую работу. Частью второй статьи 83 ТК РФ предусмотрено, что прекращение трудового договора по основанию, указанному в пункте 2 настоящей статьи (восстановление на работе работника, ранее выполнявшего эту работу), допускается, если, невозможно перевести работника с его согласия на другую работу.
В связи с этим требует уточнения норма о том, что следует понимать под "другой работой". Необходимо разъяснить, является ли правильным утверждение о том, что "под другой работой" в случае увольнения по пункту 2 ст. 81 ТК РФ (сокращение численности или штата работников) следует понимать только работу (вакантную должность) в той же организации соответствующую квалификации работника, поскольку при принятии ТК РФ это оговорено в части первой статьи 180 ТК РФ, а в случае прекращения трудового договора по пункту 3 статьи 83 и пункту 2 статьи 83 ТК РФ - под "другой работой" понимается любая работа (вакантная должность) как соответствующая, так и не соответствующая квалификации работника.
При этом, если указанное утверждение является правильным, то требуется уточнить, обязан ли работодатель в случае увольнения работника по пункту 2 статьи 81 ТК РФ предлагать ему работу (должность), которая соответствует его квалификации, но является нижеоплачиваемой.
В соответствии с подпунктом "а" пункта 6 статьи 81 ТК РФ трудовой договор может быть расторгнут работодателем в случае прогула (отсутствия на рабочем месте без уважительных причин более четырех часов подряд в течение рабочего дня).
3. В ТК РФ не уточнено, какими критериями следует руководствоваться при определении рабочего места работника.
Также неясно, является ли прогулом отсутствие работника более 4 часов подряд без уважительных причин вне пределов, например, цеха или отдела, где он непосредственно выполняет свои трудовые обязанности, но при условии, что он находился в другом цехе или отделе, либо в ином структурном подразделении этого же завода или организации.
4. В соответствии с подпунктом "г" пункта 6 статьи 81 ТК РФ трудовой договор может быть расторгнут работодателем в случае совершения по месту работы хищения (в том числе мелкого) чужого имущества, растраты, умышленного его уничтожения или повреждения, установленных вступившим в законную силу приговором суда или постановлением органа, уполномоченного на применение административных взысканий.
По нашему мнению, необходимо в ТК РФ определить, что следует понимать под "чужим имуществом": любое имущество, не принадлежащее работнику, в частности, имущество работодателя, личное имущество работников, работающих у этого работодателя, а также любое другое имущество, которое не принадлежит работнику (например, работник по месту работу совершил хищение имущества, которое принадлежало другой организации), либо законодатель имел в виду только имущество работодателя.