АО, 2006, июнь Совершенствование законодательства в области борьбы с контрафактной и фальсифицированной продукцией в Российской Федерации
|
Ханс-Фридрих Беселер Комментарий к законодательству об охране интеллектуальной собственности Резюме ЧАСТЬ А - Введение: авторское право и торговля I Защита авторских прав II Защита смежных прав III Национальные и региональные системы защиты IV Международные конвенции V Программа унификации Совета Европы VI Экономическое значение авторского права VII Осуществление прав VIII Современные проблемы IX Национальные, региональные и международные инициативы ЧАСТЬ В - Соглашение ТРИПС: анализ I Поле применения и функционирование соглашения ТРИПС 1. Общие положения 2. Обязательства участников 3. Меры по обеспечению соблюдения прав интеллектуальной собственности 4. Предупреждение возникновения и урегулирование споров 5. Переходные положения 6. Организационные и заключительные положения II Положения по авторскому и смежным правам 1. Структура защиты 2. Авторские права 3. Права артистов-исполнителей или исполнителей 4. Права производителей фонограмм 5. Права вещательных организаций 6. Дата применения соглашения 7. Существующие объекты защиты III Изменение национальных законодательств 1. Общие положения 2. Европейское Сообщество 3. Другие страны IV Сравнение с положениями международных конвенций 1. Бернская конвенция 2. Всемирная конвенция по авторскому праву 3. Римская конвенция 1961 года 4. Конвенция по фонограммам 1971 года 5. Конвенция по спутниковому вещанию 6. Договоры ВОИС 1996 года 7. Резюме ЧАСТЬ С - Преимущества, вытекающие из соглашения ТРИПС I Преимущества для правообладателей и мировой экономики в целом 1. Унифицированная система международных норм 2. Урегулирование споров 3. Соблюдение гарантированных прав 4. Интерпретация конвенций 5. Контроль за применением на национальном уровне 6. Авторское право / смежные права и промышленная собственность 7. Унификация различных режимов 8. Развитие технологий 9. Координирование антипиратских мер и сокращение потерь из-за пиратства II Преимущества для государств-членов Европейского Союза и для правообладателей на его территории ЧАСТЬ D - Будущее I Осуществление защиты II Развитие защиты Библиография РЕЗЮМЕ В последние годы постоянно возрастало значение авторского и смежных прав, защищающих произведения авторов, исполнения, фильмы, звукозаписи и передачи телерадиовещания (включая спутниковое и кабельное вещание); ведь благодаря техническому прогрессу, сегодня стало возможным копировать или моментально передавать на весь мир защищаемый материал. Авторы, артисты-исполнители или исполнители, продюсеры и телерадиовещатели, которые поставляют основной материал для питания информационной магистрали, индустрии развлечений, коммуникаций и самого компьютера через его программу, несут потери порядка нескольких миллиардов американских долларов ежегодно из-за неразрешенного использования их продукции. Это значит, что страны, фигурирующие среди основных поставщиков этих видов продукции - в частности, в творческих областях книгоиздания, информационного обеспечения, а также записи и радиовещания звука, видео и фильмов, регистрируют значительные потери в сборах, которых можно было бы избежать, если бы их продукция использовалась на законных основаниях. Настоящее исследование ставит своей задачей описание содержания договора ТРИПС, его влияния на международный рынок защищаемой продукции и его значимости для европейской экономики. В части А описывается природа авторского права и смежных прав, национальные и международные системы их защиты, а также их экономическое значение для торговли. В части В анализируется соглашение ТРИПС, описываются устанавливаемые им нормы, а также последствия его заключения для национального и международного права. Часть С посвящена тем преимуществам, которых можно ожидать от применения этого договора. Часть D кратко излагает возможные в будущем инициативы в этой области. Что касается библиографии, из большого количества существующей специальной литературы там отмечены лишь некоторые справочные издания, на которые мы ссылаемся. ЧАСТЬ А ВВЕДЕНИЕ Авторское право и торговля. I. Защита авторских прав. Начиная с XVIII века, авторы располагают правами, которые позволяют им контролировать некоторые виды использования их литературных, театральных, музыкальных и художественных произведений - в частности, копирование (воспроизведение) и представление на публике. В системах common law (в Объединенном Королевстве и странах Британского содружества, в Ирландии и Соединенных Штатах), эти права называются copyright , при этом между британской и американской системами copyright имеется существенное различие, и в системах гражданского права эти права называются авторскими . Обе эти системы - сopyright и авторское право - развивались отдельно друг от друга, но обе они призваны защищать экономические права , то есть право разрешения на воспроизведение (копирование) произведения, его адаптирование, распространение и сообщение на публику (публичное исполнение или радиовещание). Авторам также предоставляются личные неимущественные (или так называемые моральные ) права, защищающие их право авторства и целостность произведений (от искажений и тому подобного). Страны, в которых преобладает авторское право, имеют прочно укоренившуюся традицию признания личных неимущественных прав, страны сopyright - в меньшей степени. Еще сто лет назад основными формами сообщения публике авторских произведений были: книги и другие печатные документы (музыкальные партитуры и тому подобное), непосредственное исполнение музыки и пьес, оригиналы или копии художественных произведений. Между тем, к концу XIX-го века на рынке появились еще две новые формы: запись звука (фонограммы) и фильмы. В 20-х годах появилось радиовещание, а в 30-х - телевидение. Позже появились новые технологические разработки - такие как компьютерные программы, спутниковое вещание и кабельная трансляция. Международная система защиты авторов была создана в 1886 году с принятием Бернской конвенции (см. ниже часть А IV). К 30-м годам стало очевидно, что авторы и их издатели не всегда могли индивидуально реализовать свои права, учитывая широкое распространение новых форм коммуникации и растущий международный характер использования произведений (например, использование произведений авторов одной страны в других странах). Таким образом, в целях реализации некоторых авторских и издательских прав были созданы национальные общества коллективного управления; эти общества были связаны между собой взаимными соглашениями и международной конфедерацией авторских и композиторских обществ СИЗАК. II. Защита смежных прав Авторские произведения обычно сообщаются на публику артистами-исполнителями, издателями, производителями фонограмм и фильмов, радио- и телевещателями. Основная концепция, на которой строится система авторского права, состоит в том, что защита обеспечивается в отношении результата интеллектуального творчества самого автора, так как творчество подразумевает, что у истоков произведения стоит человек. Полностью признавая тот факт, что издание книг, запись фонограмм, создание фильмов и радиопередач требует значительных капиталовложений и человеческих ресурсов, в странах, где преобладает авторское право, считали (и считают до сих пор), что трудно признавать право индивидуального творчества а) за лицами, не участвующими независимым образом в создании произведения, и б) за юридическими лицами, такими как авторскими обществами. Следовательно, юридические системы по-разному рассматривали каждую из нетворческих сторон. В системе сopyright эти стороны защищаются через сopyright (в британской системе защиты, часто отличающейся от предоставляемой традиционным художественным и литературным произведениям) или, когда речь идет об артистах-исполнителях, правом sui generis. В системе, основанной на гражданском праве, развивалось понятие смежных прав . В 30-х годах началась разработка международной системы защиты авторских прав. В конечном итоге, международная система защиты этих прав была установлена в 1961 году с принятием Римской конвенции (см. ниже, часть А IV). III. Национальные и региональные системы защиты В настоящее время большинство стран располагают законодательствами по copyright и авторскому праву, предоставляющими различные уровни защиты; но что касается законов по смежным правам, защищающих артистов-исполнителей, продюсеров и вещателей, эти законы применяются не так широко. Все страны-члены Европейского союза приняли очень детальные законы по авторскому праву, а также законы по смежным правам (до или после введения в действие директивы 92/100/CEE, см. ниже). Некоторые страны недавно приняли законы по авторскому праву. Другие этого еще не сделали (или же имеют у себя лишь рудиментарные законы). IV. Международные конвенции По своей природе законы относительно copyright и авторского права действуют лишь на соответствующих национальных территориях. В начале XIX-го века возник вопрос, в какой мере надлежит защищать иностранных авторов, и очень скоро стало очевидным, что это должно зависеть от уровня защиты, предлагаемого страной гражданства этого иностранного автора. В случае заключения соглашения о режиме взаимности, стал предоставляться национальный уровень защиты , что означает, что иностранцы (принадлежащие обычно к определенным категориям) имеют право на такую же защиту, как и граждане той страны, где такая защита запрашивается. Тогда начали заключаться двусторонние договоры о формальном признании режима взаимности, но эти соглашения содержали противоречивые положения; таким образом, к концу XIX-го века положение оставалось крайне сложным, и далеко еще не все было улажено. Вот почему Бернская конвенция по защите литературных и художественных произведений - первая международная конвенция, устанавливающая общие правила защиты авторского права, была принята в 1886 году; затем конвенция была пересмотрена и было расширено ее поле применения (последний раз - в 1971 году), и теперь она представляет собой основной международный инструмент авторского права; к конвенции присоединились более ста стран, включая все государства-члены Европейского Союза. Основные принципы этой конвенции состоят в том, что автор из государства-члена союза, созданного этой конвенцией, или автор, который впервые публикуется в этом государстве, защищается во всех остальных государствах-членах; защита основывается на национальном режиме и на соблюдении минимальных прав в том виде, в каком они гарантированы конвенцией (например, право на воспроизведение, право публичного исполнения, право на радиовещание и личные неимущественные права ). Всемирная конвенция по авторскому праву была подписана в 1952 году (и пересмотрена в 1971). Она также гарантирует защиту авторов, но в меньшей степени по сравнению с Бернской конвенцией. Этот более низкий уровень защиты (например, что касается ее срока) был принят для стран, которые из-за особых местных условий или в отсутствие достаточных норм еще не были в состоянии присоединиться к Бернской конвенции. В некотором смысле, Всемирная конвенция по авторскому праву может рассматриваться как некая ступенька , позволяющая достичь высших международных уровней защиты. В настоящее время Всемирная конвенция по авторскому праву насчитывает 90 присоединившихся государств, включая все страны-члены Европейского союза. Смежные права регулируются Международной конвенцией по защите артистов-исполнителей, производителей фонограмм и организаций радиовещания (Римской конвенцией 1961 года) : присоединившиеся к этой конвенции государства предоставляют защиту трем категориям правообладателей в отношении неразрешенного воспроизведения исполнений, фонограмм и радиовещательных передач; большинство присоединившихся государств предоставляют право на вознаграждение артистам-исполнителям и производителям фонограмм за радиовещание или сообщение на публику фонограмм, опубликованных в коммерческих целях. К конвенции присоединилось 58 государств (на сентябрь 1998 года ), включая все государства-члены Европейского союза (за исключением Бельгии и Португалии, которые тем не менее связаны директивой 92/100/CEE). В 1971 году была подписана Конвенция по защите производителей фонограмм в отношении неразрешенного использования их фонограмм; таким образом, в распоряжение государств была предоставлена конвенция, ограничивающаяся проблемами пиратства в области звукозаписи. На сентябрь 1998 года к конвенции присоединились 55 государств, включая все страны-члены Европейского союза (кроме Бельгии, Ирландии и Португалии, где предоставляется защита фонограмм). Конвенция о распространении сигналов-носителей программ, передаваемых через спутник, была подписана в 1974 году и обязывает своих участников принимать соответствующие меры, чтобы воспрепятствовать распространению на своей территории или со своей территории любого сигнала-носителя программы распространителем (дистрибьютором), которому спутниковый сигнал не предназначался. Теперь уже около 20 стран присоединились к этой конвенции (в том числе Австрия, Германия, Греция, Италия, а также США). Европейская конвенция по авторскому праву и смежным правам в области трансграничного спутникового вещания была принята Советом Европы 16 февраля 1994 года. В ней содержатся положения, во многом сравнимые с соответствующими правилами директивы 93/83/CEE (см. ниже). Необходимо заключить новые международные соглашения в соответствии с дополнительными потребностями в защите авторского права, возникающими в результате развития технологий. Два новых соглашения были приняты в этой области дипломатической конференцией ВОИС в декабре 1996 года: соглашение ВОИС по авторскому праву (специальный договор в рамках статьи 20 Бернской конвенции) и соглашение ВОИС в отношении исполнений и фонограмм. Эти соглашения улучшают защиту авторов, артистов-исполнителей и производителей фонограмм, учитывая появление новых форм информационных и коммуникационных технологий. V. Программа унификации Европейского сообщества Широкая программа Европейского сообщества в области авторского права и связанных с ним вопросов, направленная на унификацию законов в этой области во всем Европейском союзе и устраняющая таким образом нарушения в области обменов, а также другие препятствия на пути создания единого рынка, позволила добиться значительного прогресса, упрочив признание авторского права и смежных прав, а также установив более высокий общий уровень региональной защиты авторского и смежных прав во всем мире. Основными по этим вопросам являются следующие директивы: - директива 91/250/CEE Совета Европы от 14 мая 1991 года по юридической защите компьютерных программ (содержащая обязательство для государств-участников защищать компьютерные программы авторским правом как литературные произведения в смысле их определения Бернской конвенцией и определяющая права, которые должны предоставляться авторам таких программ, а также правила, регулирующие их декомпиляцию и др.); - директива 92/100/CEE Совета Европы от 19 ноября 1992 года, касающаяся права проката и некоторых смежных прав в области интеллектуальной собственности (обязывающая предоставлять права за прокат авторам и обладателям связанных с этим прав, а также специальные права ( в соответствии с Римской конвенцией 1961 года) артистам-исполнителям, производителям фонограмм и радиовещательным организациям (и продюсерам фильмов); - директива 93/83/ CEE Совета Европы от 27 сентября 1993 года по координации некоторых правил авторского права и смежных прав, применимых к спутниковому радиовещанию и кабельной ретрансляции (директива рассматривает применение прав в связи со спутниковым радиовещанием, а также правила, касающиеся кабельной ретрансляции ); - директива 93/98/CEE Совета Европы от 29 октября 1993 года по унификации срока защиты авторского права и некоторых смежных прав (устанавливающая для всего Европейского Сообщества общий срок защиты в течение жизни автора плюс 70 лет после его смерти, что касается авторских прав, и 50 лет после смерти автора, что касается исполнений и записей ); - директива 96/9/CEE Европейского Парламента и Совета Европы от 11 марта 1996 года о юридической защите баз данных (рассматривающая защиту авторского права на базы данных и предоставляющая составителям баз данных защиту sui generis в отношении извлечения и/ или повторного использования данных). Следует отметить, что положения этих директив применяются для всего экономического пространства, то есть для всех государств-членов Европейского Союза, а также Исландии, Лихтенштейна и Норвегии. Следовательно, каждое упоминание в настоящем исследовании применения законодательных положений в Европейском Союзе должно интерпретироваться как включающее Европейское экономическое пространство. VI. Экономическое значение авторского права Право использования произведения, исполнения или защищенной фонограммы очень часто предусматривает выплату роялти или фиксированной суммы пользователем. По самой простой и самой давней системе, автор разрешает издателю напечатать и опубликовать некоторое количество книг, воспроизводящих его произведения; в обмен на такое разрешение автор получает вознаграждение (фиксированную сумму или роялти). Издатель может также получать некоторую сумму денег от распространителя книг, который, в свою очередь, также получает деньги от приобретателей этих книг. Таким образом, в рамках одной страны могут существовать денежные потоки в направлении автора, издателя и распространителя или распространителей. В случае, если автор находится в одной стране, а издатель или распространитель - в другой, денежный поток идет из страны издателя в страну автора. Анализ экономического значения авторского права для отдельной страны или для стран Европейского Союза в целом - предприятие комплексное, поддающееся скорее общим заключениям, нежели чисто количественным оценкам. Очевидно, общего исследования по всем странам Европейского Союза не проводилось, но можно считать, что авторское право и смежные права участвуют в создании ВВП Европейского Сообщества более чем на 5%. Учитывая значение государств-членов Европейского Союза в области книгоиздания, записи звука, видео, фильмов, программ и баз данных, а также в других областях, опирающихся на европейское производство, можно с полным основанием заключить, что участие промышленности, производящей защищенные продукты, в ВВП Европейского Сообщества представляет собой все более определяющий фактор для европейской экономики в целом. VII. Осуществление прав В каждой стране эффективное осуществление авторского и смежных прав подчиненно трем факторам: признание прав законом: совершенно необходимо, чтобы закон закреплял эти права в общем виде и чтобы такой закон регулярно пересматривался и приводился в состояние на определенную дату; управление правами: нужно ввести в действие эффективные механизмы, гарантирующие быструю выплату роялти и авторских прав, а также их правильное распределение между различными бенефициарами; противопоставимость прав: применение закона требует, чтобы права были противопоставимы, что предполагает а) существование способов обжалования в гражданском и уголовном порядке, б) введение в действие механизма, обеспечивающего соблюдение указанных прав и в) разъяснение общественности (с помощью образовательных мер и рекламы) принципа защиты авторского права и необходимости его соблюдения. Кроме того, необходимо, чтобы сами правообладатели добивались признания и уважения своих собственных прав. VIII. Актуальные проблемы Обладатели авторских и смежных прав сталкиваются сегодня со следующими проблемами: Пиратство, то есть неразрешенное копирование защищенных продуктов с целью производства и продажи или неразрешенного использования, представляет отныне несколько миллиардов долларов дохода. Для устранения этой практики требуется анализ некоторых юридических, практических и социальных аспектов. Находящийся в США международный союз в защиту интеллектуальной собственности (IIPA) подсчитал, что в 1996 году американская промышленность, производящая продукцию, защищенную авторским правом, понесла убытки в 10,7 миллиарда долларов: из-за пиратства в области кинофильмов - 1,8 миллиарда , в области звукозаписи - 1,2 миллиарда, по компьютерным программам - 7 миллиардов и по книгам - 0,7 миллиарда долларов. Очевидно, что убытки, которые несет соответствующая европейская промышленность из-за пиратирования европейской продукции, защищенной авторским и смежными правами, являются существенными для европейской экономики в целом. Международные конвенции были заключены более чем двадцать лет назад, а между тем, за эти последние двадцать лет наблюдался фантастический технический прогресс. Соответственно, подписанные международные конвенции не могли касаться вновь возникших проблем. Точно также, во многих случаях национальные законодательства не менялись, а значит, не смогли ответить на такой вызов времени. Международный характер эксплуатации продукции, защищенной авторским правом, и тот факт, что копирование и передача происходят, по большей части, невидимым образом, очень затрудняют отстаивание этих прав в некоторых областях. В ответ на вызов, брошенный новыми технологиями в области информации и коммуникации, недавно были заключены два соглашения на уровне ВОИС (см. выше). Проблема теневого импорта также является предметом обсуждения: само собой разумеется, что автор должен быть в состоянии воспрепятствовать ввозу пиратских копий своего произведения, но следует ли расширить это право, чтобы он мог препятствовать также и ввозу копий, законно произведенных в другой стране? Целая дискуссия развернулась вокруг вопроса: должен ли правообладатель в любом случае иметь специальное право на распространение законно произведенных копий и может ли он запрещать ввоз таких копий. Внутри Европейского Союза применяется принцип исчерпания права на его территории. Использование защищенных продуктов в национальных и международных базах данных повлекло за собой новые проблемы, которые, несмотря на их углубленное изучение, еще не получили удовлетворительного решения. То же самое касается проблемы разрешения транснационального спутникового радиовещания и кабельных ретрансляций. На территории Европейского Союза были найдены решения для передач, исходящих из стран Сообщества (директива 93/98/CEE). Некоторые проблемы, возникшие в связи с данными решениями, затрагивались в новых соглашениях ВОИС, но другие еще ждут своего международного решения. IX. Национальные, региональные и международные инициативы Для усиления борьбы против неразрешенного использования защищенных продуктов, многие страны приняли ряд инициатив на национальном или международном уровнях. Среди национальных инициатив можно отметить положения Специального приложения 301 к закону о торговле в США (1974), в силу которых национальный торговый представитель США обязан устанавливать, какие из иностранных государств отказываются предоставлять эффективную и достаточную защиту прав интеллектуальной собственности. На региональном уровне можно отметить положения, касающиеся защиты и осуществления прав интеллектуальной собственности в договоре ALENA и Карфагенском договоре. Что касается Европейского Союза, здесь двусторонние соглашения включают все больше положений, касающихся признания и осуществления прав интеллектуальной собственности. Кроме того, Европейский Союз предоставляет значительную техническую помощь третьим странам с целью улучшения защиты на их территории прав интеллектуальной собственности. Среди международных инициатив следует отметить инициативы Всемирной Организации по защите интеллектуальной собственности (ВОИС), которая сама начала ряд исследований и поддержала другие, а также сформулировала предложение по принятию новых международных инструментов защиты и предоставила техническую помощь ряду стран. Среди наиболее значительных международных инициатив надо отметить принятие в рамках заключительного акта, содержащего результаты многосторонних торговых переговоров Уругвайского раунда (апрель 1994), Соглашения по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности (соглашения ТРИПС). ЧАСТЬ В Соглашение ТРИПС: анализ I . Поле применения и действие договора ТРИПС 1. 1. Общие положения Договор ТРИПС состоит из семи частей. Часть I содержит общие положения и основные принципы. Часть II состоит из 8 разделов, касающихся различных областей интеллектуальной собственности, на которые распространяется соглашение, и контроля антиконкурентной практики в договорных лицензиях (раздел 1 посвящен авторскому и смежным правам). Часть III касается способов обеспечения соблюдения прав интеллектуальной собственности, часть IV относится к процедурным вопросам, а часть V касается предупреждения и урегулирования споров. Часть VI содержит переходные постановления, а часть VII - организационные и заключительные положения. Всемирная Торговая Организация (ВТО) была учреждена заключительным актом, содержащим результаты многосторонних торговых переговоров Уругвайского раунда. Государства и территории ВТО ( члены ВТО ) обязаны обеспечивать выполнение соглашения ТРИПС и вытекающих из него обязательств. В принципе, все члены ВТО являются суверенными государствами (все государства-члены Европейского Союза являются членами ВТО), но есть несколько особых случаев: Европейское сообщество является членом ВТО наряду с некоторыми отдельными таможенными территориями, которым по правилам ВТО разрешено отдельное вступление, - такими как Гонконг и Макао. Среди общих положений и основных принципов Части I соглашения ТРИПС фигурируют правила, касающиеся предоставления национального режима и режима наиболее благоприятствуемой нации (см. ниже). Под заголовком цели и задачи в соглашении ТРИПС говорится, что защита и соблюдение прав интеллектуальной собственности должны способствовать развитию инновационных технологий, передаче и распространению технологий (статья 7). Соглашение также предусматривает, что могут потребоваться соответствующие меры, при условии, что они совместимы с положениями соглашения, чтобы не допустить злоупотребления правами интеллектуальной собственности со стороны держателей прав, а также некоторой практики, безосновательно ограничивающей торговлю или наносящей ущерб международной передаче технологий (статья 8, параграф 2). 2. Обязательства членов договора Что касается авторского и смежных прав, государства-члены ВТО взяли здесь на себя три основных обязательства: а) предоставление национального режима: это означает, что государство- член ВТО должно предоставлять гражданам других государств-членов ВТО режим как минимум идентичный тому, который оно предоставляет собственным гражданам (статья 3, параграф 1) (в договоре вместо идентичный используется выражение не менее благоприятный ,). В области авторского и смежных прав: правило предоставления национального режима защиты имеет исключения, предусмотренные Бернской и Римской конвенциями (например, что касается расчета срока защиты), права артистов-исполнителей, производителей фонограмм и организаций радиовещания ограничены предусмотренными в договоре; права этих сторон, не предусмотренные в соглашении ТРИПС, не подчиняются правилу предоставления национальной защиты; b) применение режима наиболее благоприятствуемой нации: это значит, что все преимущества, льготы и т.д., предоставляемые государством-членом ВТО гражданам любой другой страны, немедленно и безусловно распространяются на граждан всех остальных государств-членов ВТО (статья 4). Кроме того, соглашение предусматривает изъятия из применения этого правила ( статья 4, пункты от а) до d)), последствия которых в некоторых случаях еще остается определить. Эти изъятия включают приемущества, предоставляемые в применение Бернской и Римской конвенций на основе предоставления взаимного режима и смежных прав, не предусмотренных соглашением ТРИПС ( статья 4 пункты b) и с)); с) применение обязательных минимальных норм, предусмотренных соглашением ТРИПС: это означает, что в отношении авторского и смежных прав государства-члены соглашения должны осуществлять защиту, предусмотренную его статьями 9 - 14. Это включает в себя защиту, предусмотренную Бернской конвенцией ( за исключением личных неимущественных прав, см. ниже) и специальные права, отмеченные в самом соглашении ТРИПС. Члены ВТО могут предоставлять более широкую защиту, чем та, которая требуется в соответствии с соглашением по ВТО, при условии, что такая защита не противоречит положениям соглашения ТРИПС (статья 1 параграф 1). Обязательные нормы, относящиеся к авторскому и смежным правам, могут резюмироваться следующим образом. Что касается авторов: соответствие основным положениям Бернской конвенции (за исключением тех, которые касаются личных неимущественных прав); защита компьютерных программ как литературных произведений; защита компиляций данных или других элементов; право проката, что касается компьютерных программ и (в принципе) кинематографических произведений; общий срок защиты, если при расчете брать за основу не срок жизни физического лица, - как минимум, 50 лет ( статьи 9 - 13; см. ниже часть В II 2). Что касается артистов и исполнителей: защита от фиксаций их исполнений на фонограмме; защита в отношении воспроизведения фиксаций их исполнений на фонограмме; защита от неразрешенного радиовещания их исполнений через радиоволны; защита от неразрешенного сообщения публике их исполнений; срок защиты: как минимум 50 лет, считая с конца того календарного года, в котором имели место фиксация (запись) или исполнение (статья 14, параграфы 1 и 5 ; см. ниже часть ВII 3). Что касается производителей фонограмм: право разрешать прямое или косвенное воспроизведение их фонограмм; право разрешать коммерческий прокат фонограмм; срок защиты: как минимум, 50 лет, считая с конца года фиксации. (Статья 14, параграфы 4и5; см. ниже, часть ВII ). Что касается организаций радиовещания: право разрешать фиксацию передач; право разрешать воспроизведение фиксаций передач; право разрешать ретрансляцию посредством радиоволн; право разрешать сообщение на публику телевизионных передач; срок защиты: как минимум, 20 лет, считая с года осуществления радиовещания. (Статья 14 , параграфы 3, 5 и 6; см. ниже часть В II 5: нужно отметить, что защита не является обязательной). Заметим , что соглашение ТРИПС не распространяется на следующие области: личные неимущественные права авторов: соглашение предусматривает в параграфе 1 статьи 9, что если государства-участники соглашения должны подчиняться основным положениям Бернской конвенции, у них нет никаких обязательств относительно личных неимущественных прав, о которых идет речь в статье 6 bis той же конвенции. Другими словами, соглашение не обязывает участников признавать за автором право заявлять авторство на свое произведение и возражать против всякого посягательства на его целостность, как это предусмотрено Бернской конвенцией. На практике только страны, не являющиеся членами Бернского союза, освобождаются от этой обязанности, поскольку участники Бернского союза должны продолжать гарантировать личные неимущественные права в соответствии с их обязательствами по конвенции (статья 2, параграф 2 соглашения ТРИПС); права на распространение и нелегальный ввоз: в статье 6 соглашения ТРИПС говорится, что в целях урегулирования споров и за исключением положений, относящихся к применению национального режима защиты и режима наиболее благоприятствуемой нации, вопрос об исчерпании прав интеллектуальной собственности не рассматривается (другими словами, этот вопрос может регламентироваться национальным правом). Это очевидно означает, что если гражданин государства-члена ВТО может требовать предоставления той же защиты, какая предоставляется гражданам другого государства-члена ВТО в области осуществления прав на распространение и правил, применимых к нелегальному ввозу (исключения перечислены в статьях 3 и 4 соглашения ТРИПС), положения самого соглашения не могут использоваться в качестве ссылки для решения вопроса, исчерпывает ли продажа копии права контроля за распространением этой копии; защита артистов-исполнителей или исполнителей от аудиовизуальной фиксации: соглашение ТРИПС не предусматривает защиту артистов-исполнителей или исполнителей от фиксации их исполнений на пленке (как это предусмотрено пунктом b) параграфа 1 статьи 7 Римской конвенции),- это касается как фиксации на фонограмме, так и аудиовизуальной фиксации исполнений ; право на использование фонограммы: договор не содержит никакого положения, похожего на статью 12 Римской конвенции, которая предусматривает выплату справедливого вознаграждения артистам-исполнителям или производителям фонограмм или всем им, когда опубликованная в коммерческих целях фонограмма непосредственно используется для радиовещания или сообщения на публику. 3.Средства обеспечения соблюдения прав интеллектуальной собственности Часть III соглашения ТРИПС, посвященная средствам обеспечения соблюдения прав интеллектуальной собственности, имеет капитальное значение для правообладателя, учитывая рост пиратской практики по всему миру. Конечно же, Бернская и Римская конвенции, а также конвенция по фонограммам, содержат положения, обязывающие своих участников предоставлять права для подавления пиратства, но, как уже было отмечено, эти права ничего не стоят при отсутствии соответствующего механизма, обеспечивающего их выполнение. За последние 30 лет был приобретен немалый опыт в области разработки мер борьбы с пиратством: промышленные ассоциации разработали международные системы борьбы с пиратством, и некоторые страны приняли у себя специальные сложные механизмы, направленные на обеспечение соблюдения прав, о которых идет речь. Тем не менее, пиратство продолжает существовать, а в некоторых областях даже развивается. Соглашение ТРИПС выдвинуло важную инициативу, обязав страны-члены ВТО учредить соответствующие процедуры, направленные на обеспечение соблюдения этих прав: любое упущение в этом отношении представляет собой нарушение соглашения ТРИПС и чревато последствиями. Резюмируя вышеизложенное, скажем, что договор ТРИПС обязывает государства-члены ВТО принимать и применять процедуры, которые: 1) позволяют эффективно бороться с любыми действиями, посягающими на права интеллектуальной собственности, защищаемые соглашением ТРИПС (статья 41, параграф 1); 2) предусматривают быстрые меры наказания, направленные на предупреждение любого посягательства (статья 41, параграф 1); 3) не должны быть неоправданно сложными или дорогостоящими или предусматривать ни на чем не основанные сроки (статья 44, параграф 2); 4) предусматривают возможности пересмотра (ст.41, параграф 4); 5) разрешают юридическому совету выполнение представительской функции (ст.42); 6) уполномочивают судебные власти давать предписания на предоставление доказательств (ст. 43); 7) предусматривают исполнение распоряжений суда (статья 44); 8) предусматривают выплату ущерба, взыскание прибылей, погашение займов, уничтожение незаконных товаров и средств их производства ( статья 45); 9) разрешают судебным органам составлять предписания об уничтожении материалов и инструментов, послуживших для их производства (статья 46); 10) разрешают судебным властям требовать принятия мер для предупреждения нарушений или охраны средств доказывания (статья 50). Кроме того, в соглашении детально перечислены меры, которые должны быть предприняты на границе с целью недопущения ввоза контрафактной или пиратской продукции (статьи 51-58). Уголовные процедуры и другие наказания должны быть предусмотрены в отношении пиратских действий в области торговли, наносящих ущерб авторскому праву (статья 61). 4. Предупреждение и урегулирование споров. Часть V соглашения ТРИПС, относящаяся к предупреждению и урегулированию споров, содержит всего две статьи (63 и 64), но их положения играют решающую роль для эффективной защиты авторских прав в практическом плане. Статья 63 является основой такой защиты. В ней содержится требование гласности , и это означает, что члены ВТО должны опубликовывать законы и регламентации, а также решения, относящиеся к предмету соглашения ТРИПС, и что они должны представлять их на Совет по ТРИПС; они также обязаны опубликовывать соглашения, заключенные по этим вопросам с другими членами ВТО. Таким образом, Совет по ТРИПС, члены ВТО и, конечно же, публика в целом смогут познакомиться с теми мерами, которые предпринимает каждый член ВТО в соответствии с договором ТРИПС, и убедиться в том, соответствуют ли данные меры договорным обязательствам. В рамках соглашения по ВТО была введена специальная система урегулирования споров. Соглашение ТРИПС предусматривает, что споры между государствами относительно соблюдения договорных обязательств будут урегулироваться в рамках этой системы (статья 64). Для урегулирования споров о нарушениях или интерпретации обязательств, вытекающих из договора ТРИПС, члены ВТО обязуются использовать многосторонние процедуры урегулирования споров в ВТО. Устанавливая твердые сроки для различных этапов процесса урегулирования споров, обязывая членов ВТО подчиняться решениям специальных групп и предусматривая возможность применения перекрестных санкций в отношении членов ВТО, не выполняющих решения специальной группы, данная система урегулирования споров представляет собой основной инструмент эффективного проведения в жизнь соглашения ТРИПС. Система урегулирования споров в ВТО уже успешно применялась Европейским Советом в деле, связанном с японским законодательством в области авторского права, которое, по мнению Совета Европы, не соответствовало положениям соглашения ТРИПС, обязывающим всех членов ВТО предоставлять как минимум пятидесятилетний срок защиты артистам-исполнителям или исполнителям и производителям звукозаписи, выполненной позднее 1946 года. Из представленного доклада следовало, что отсутствие такой защиты в Японии влекло за собой потери до ста миллионов экю в год, в особенности из-за отсутствия законов, гарантирующих выплату вознаграждения за песенные альбомы. После консультаций, проведенных в рамках системы урегулирования споров в ВТО, японский парламент, идя навстречу пожеланиям Совета Европы, принял закон, приводящий японское законодательство в области авторского права в соответствие с соглашением ТРИПС. 5. Переходные положения. Часть VI соглашения ТРИПС посвящена переходным соглашениям, то есть тем, где обозначены даты выполнения договорных обязательств по ТРИПС для различных категорий членов ВТО. В общем и целом, для развитых стран зафиксирована дата 01 января 1996 года. Для развивающихся и некоторых других стран применяются специальные положения, предусматривающие более длительный срок для выполнения положений соглашения ТРИПС (статьи 65 и 66; см. ниже, часть B II 6-7). Развитые страны-члены ВТО должны, в соответствии с запросом и заранее оговоренными правилами и условиями, предоставить техническое и финансовое содействие развивающимся и наименее продвинутым странам-членам ВТО (статья 67). Положения о защите существующих объектов сведены в статье 70 (см. ниже часть BII 7). 6. Организационные и заключительные положения. Функции Совета по ТРИПС, а именно: наблюдение за выполнением соглашения и соблюдением участниками своих обязательств, предоставление помощи по процедурам урегулирования споров и в других вопросах представлены в статье 68. Члены ВТО должны сотрудничать с целью устранить из области международной торговли товары, наносящие ущерб правам интеллектуальной собственности, и способствовать принятию таких мер, как обмен информацией и сотрудничество таможенных властей (статья 69). Совет по ТРИПС должен рассматривать применение соглашения по истечении начального периода в 5 лет, а затем, с интервалом в два года или в другие сроки, если на то имеются основания (статья 71). II. Положения, относящиеся к авторскому и смежным правам. 1. Структура защиты Как уже было сказано выше, каждый член ВТО должен применять правило национального режима и режима наиболее благоприятствуемой нации к гражданам всех остальных стран-членов ВТО (за некоторыми исключениями). Тем не менее, этого недостаточно, чтобы обеспечить удовлетворительный уровень защиты, так как страна-член ВТО может не быть участником Бернской конвенции или защищать недостаточно или же вовсе не защищать своих собственных граждан. Именно по этой причине соглашение ТРИПС закрепляет целый ряд норм, которые должны соблюдаться: нормы, касающиеся авторского и смежных прав, содержатся в статьях с 9 по 14. Эти нормы подразделяются на два типа: 1) обязательства соответствовать Бернской конвенции и 2) обязательства предоставлять некоторые права авторам (либо сверх тех, которые гарантируются Бернской конвенцией, либо уточняющие их), а также артистам-исполнителям или исполнителям, производителям фонограмм и организациям радиовещания. В последующих параграфах отдельно рассматриваются права, предоставляемые соглашением ТРИПС, или в соответствии с ним, каждой из сторон. 2. Авторские права. а) Общие положения. Положения соглашения ТРИПС, вводящие обязательные к исполнению нормы по защите авторов, содержатся в статьях 9-12: эти нормы предусматривают подчинение основным положениям Бернской конвенции (1971) и предоставление специальных прав в отношении компьютерных программ, компиляций данных и проката; также предусмотрены положения о сроке защиты, ограничениях и исключениях (статья13). b) Соответствие Бернской конвенции. Государства-члены ВТО подразделяются на три основных категории: 1) те, кто связан актом Бернской конвенции 1971 года; 2) те, кто связан более ранней редакцией этой конвенции; 3) те, кто не является участником Бернской конвенции ни в одной из ее редакций. В статье 9 (параграф 1) соглашения ТРИПС сказано, что в независимости от того, подписали или нет страны-члены ВТО Бернскую конвенцию, они будут соблюдать статьи с 1 по 21 Бернской конвенции 1971 года (последняя редакция этой конвенции), а также приложение к этой конвенции; статьи с 1 по 21 содержат основные положения, провозглашающие базовые принципы Бернской конвенции (национальный режим и минимальные права) и гарантирующие защиту некоторых прав, и оговаривают срок защиты. Приложение содержит специальные положения для развивающихся стран. Права, гарантированные актом 1971 года - это: а) личные неимущественные права (моральные права) и б) экономические права. В статье 9 (парагаф 1) соглашения говорится, что страны-члены ВТО не обязаны передавать личные неимущественные права гражданам других стран-членов ВТО сверх существующих обязательств, вытекающих из конвенции (статья 2, параграф 1; см. выше, часть B I 2). Основные экономические права, гарантированные Бернской конвенцией (1971) - это право на перевод (статья 8), право на воспроизведение (копирование) любым способом и в любой форме (статья 9, параграф 1), право разрешения представления на публику и публичного исполнения, кабельного и радиовещания (статьи 11 и 11bis), право на адаптирование (статья12), право на кинематографическое адаптирование и кинематографическое воспроизведение, а также права на кинематографические произведения (статья 14bis). Таким образом, соглашение ТРИПС сразу расширило применение Бернской конвенции, распространив ее на все государства-члены ВТО, даже на те, которые не вошли в Бернскую конвенцию (уточняя, что редакция 1971 года является нормой, и аннулируя тем самым предыдущие редакции конвенции). Некоторые члены ВТО, еще не присоединившиеся к Бернской конвенции, должны будут усилить свои нормы защиты, если окажется, что они недостаточны по отношению к требованиям конвенции. С точки зрения обладателя права, распространение режима Бернской конвенции на всей территории стран-членов ВТО, будь то в Европейском Союзе или за его пределами, очевидно представляет собой самый большой прогресс в плане международного признания авторского права с момента принятия первой редакции Бернской конвенции в 1886 году. с) Защита компьютерных программ. В статье 10 (параграф 1) соглашения говорится, что компьютерные программы будь то исходная программа или объектный код, защищаются в соответствии с Бернской конвенцией (1971) как литературные произведения. Бернская конвенция специально не оговаривает компьютерные программы в категориях защищаемых произведений. На уровне национальной защиты в 70-80-е годы развернулась широкая дискуссия по вопросу: должны ли компьютерные программы защищаться правом copyright (авторским правом) или правом sui generis. В это время законодательство и судебная практика многих стран признали или подтвердили защиту компьютерных программ через copyright или авторское право, и этот же подход был принят директивой, касающейся юридической защиты компьютерных программ (91/250/CEE). Вследствие этого, защита компьютерных программ через copyright или авторское право распространяется сегодня на весь Европейский Союз и, в соответствии с соглашением ТРИПС, на всю зону ВТО. Учитывая, что литературные произведения должны защищаться как минимум в течение жизни автора плюс 50 лет, авторы компьютерных программ будут пользоваться идентичным периодом защиты (см. ниже пункт f)). d) Защита компиляций данных или других элементов В статье 2 (параграф 5) Бернской конвенции (1971) говорится, что такие сборники литературных или художественных произведений как энциклопедии и антологии, которые, с точки зрения отбора или расположения материалов, представляют собой интеллектуальные произведения, должны и защищаться как таковые, без ущерба для прав авторов на каждое из произведений, составляющих эти сборники. Базы данных могут состоять из компиляции информации, не защищенной авторским правом или произведений, защищенных авторским правом или из комбинации этих элементов; а в последние годы встал вопрос о том, защищаются ли и должны ли защищаться такие базы данных, вне зависимости от того, являются ли они литературными и художественными произведениями , Бернской конвенцией. Европейский Союз принял комплексное решение (приняв директиву о юридической защите баз данных, в силу которой эти базы (то есть, сборники произведений, данных или других элементов, расположенных в соответствии с определенной системой или методикой) будут защищаться авторским правом в случае, когда благодаря определенному отбору или расположению материала, они представляют интеллектуальное произведение, принадлежащее их создателю). Другими словами, база данных как сборник будет защищаться даже в том случае, если составляющие ее материалы не являются сами по себе литературными или художественными произведениями, при условии, что этот сборник будет являться результатом творческой интеллектуальной деятельности, присущей его автору. Таким образом, отбор и расположение некоторых фактов, скомбинированных творческим образом, могут защищаться авторским правом в соответствии с директивой. Кроме того, директива предусматривает право sui generis для автора базы данных и разрешает ему запретить выборку и/или повторное использование всех или значительной части материалов базы данных. Нужно четко различать защиту компиляции как таковой и защиту составляющих ее материалов. В статье 10 (параграф 2) соглашения ТРИПС говорится, что компиляции данных или других элементов в виде воспроизведения на носителе, считываемом машиной, или в любой другой форме представляют собой интеллектуальные произведения, благодаря отбору и расположению материала, и будут защищаться как таковые. Эта защита не распространяется на сами данные или элементы и не наносит ущерба никаким правам автора, остающимся у него в отношении самих данных или элементов. Заметим, что: выражение данные или другие элементы является крайне общим и относится к информации любого типа, а также к произведениям в традиционном смысле. Договор не решает вопроса, может ли творческая коллекция звукозаписей или отрывков из фильмов представлять собой компиляцию в смысле, указанном в статье 10 (параграф 2), но наверное нет никаких причин исключать такие коллекции в случае, когда составляющие их элементы были скомбинированы творческим образом; защита должна распространяться на компиляции (в виде воспроизведения на носителях, считываемых машиной или в любой другой форме), что включает такие графические издания, как печатные энциклопедии, а также элементы, записанные на компьютере; требование защиты, предоставляемой компиляциям данных или других элементов является более широким, чем требование статьи 2 (параграф 5) Бернской конвенции в отношении литературных и художественных произведений. Автор защищаемой компиляции - это лицо, которое отбирает или располагает в творческой манере данные или другие элементы. е) Права на прокат компьютерных программ и кинематографических произведений. Статья 11 соглашения ТРИПС обязывает страны-члены ВТО предоставлять авторам и их правопреемникам право разрешать или запрещать публичный коммерческий прокат оригиналов или копий их произведений, защищенных авторским правом, как минимум что касается компьютерных программ и кинематографических произведений. Во многих странах обладатели прав на фонограммы, видеограммы и другие защищенные элементы обратили внимание юристов на широко распространенную практику проката в коммерческих целях звуко- и видеозаписей специализированными киосками и другими торговыми точками, что способствует распространению неразрешенных копий. Для того, чтобы гарантировать правообладателям необходимые полномочия по контролированию такой практики, в ряде стран были приняты специальные законы о передаче прав на прокат, но законодательство остается несколько разнородным. Нужно знать, что в соответствии с соглашением ТРИПС, права на прокат должны передаваться для трех различных категорий произведений и продукции, а именно: компьютерных программ (право на прокат передается авторам - статья 11); кинематографических произведений (право на прокат передается авторам - статья 11); фонограмм ( право на прокат передается производителям фонограмм и всем другим обладателям прав на фонограммы, в том виде, в каком они определены в национальном законодательстве каждого участника договора - статья 14, параграф 4; см. ниже, часть BII 4 с). Некоторые национальные законодательства уже предоставляют право на прокат, другие предоставляют его частично, третьи - не предоставляют вообще. В целом, около 50 стран (включая государства-члены Европейского Союза) имеют собственное законодательство в этой области, но иногда необходимо вносить изменения и дополнения в существующие национальные законы стран-членов ВТО, чтобы привести их в соответствие с соглашением ТРИПС. Кроме того, остается подождать, воспользуются ли некоторые страны (и если да, то какие) возможностью исключить это право, что касается проката копий кинематографических произведений (см. ниже). Что касается фонограмм, законодательства некоторых стран передают право на прокат только автору записанного произведения, другие передают его исключительно производителю фонограммы, третьи - и автору и производителю фонограммы. Точно так же, что касается кинематографических записей, неко, торые страны предоставляют права авторам кинематографического произведения, другие - продюсерам, а третьи - и авторам и продюсерам. В Европейском Союзе право на прокат передается авторам всех категорий произведений, артистам-исполнителям или исполнителям, что касается фиксаций исполнения, - производителям фонограмм и первых фиксаций фильмов (директива 92/100/CEE). В итоге, положение различается в зависимости от страны, входящей в ВТО, но все они (за подлежащим указанию исключением) будут обязаны передавать права на прокат авторам компьютерных программ и кинематографических произведений, а также производителям фонограмм. Параллельно с положениями о применении соглашения ТРИПС, члены ВТО имеют полномочия (и некоторые уже ими пользуются) на предоставление права на прокат всех категорий произведений ( а не только компьютерных программ и кинематографических произведений) в пользу авторов, артистов-исполнителей или исполнителей и продюсеров (см. также ниже часть BII 4 с). Статья 11 предусматривает исключение из обязательства передачи права на прокат для кинематографических произведений: страна-участник ВТО освобождается от этой обязанности, если только прокат не приводит к широкому распространению копий этих произведений, компрометирующему существенным образом исключительное право автора на воспроизведение . Что касается уже существовавших материалов, в статье 70 (параграф 5) соглашения ТРИПС говорится, что обязательства предоставления прав на прокат не применяются к оригиналам или копиям, купленным до того, как соглашение вступило в силу в отдельных странах-членах ВТО (например, что касается Соединенных Штатов, до 01 января 1996 года). f) Срок защиты. Статья 7 (параграф 1) Бернской конвенции (1971) предусматривает общий срок защиты в течение жизни автора, плюс 50 лет после его смерти. Тем не менее, специальные правила предусмотрены: для кинематографических произведений: участники Бернской конвенции имеют возможность ограничить срок защиты 50-ю годами после опубликования произведения, если на то имеется согласие автора, или, если это событие не наступило в течение 50-ти лет с момента создания произведения, срок защиты истекает через 50 лет после создания (статья 7, параграф 2). Другими словами, эти страны могут выбрать срок защиты в течение жизни автора плюс 50 лет или ровно 50 лет для кинематографических произведений (в Европейском Союзе применяется директива о сроке защиты, которая предусматривает более длительный период (в течение жизни последнего остающегося в живых из тех, кто работал над произведением, плюс 70 лет); для фотографий и произведений прикладного искусства: они могут назначать срок защиты в 25 лет с момента создания произведения (статья 7, параграф 4); участники Бернской конвенции имеют возможность предоставлять больший срок защиты по сравнению с предусмотренным в конвенции (статья 7, параграф 6). Общее правило, на котором строится Бернская конвенция (статья 7, параграф 8) - сравнение сроков : это значит, что срок защиты иностранного произведения обычно не превышает срока защиты, предусмотренного законодательством страны происхождения данного произведения. (В соответствии с постановлением суда Европейского Сообщества по делу Фил Коллинз против Иммтрат (1993) 3CMLR 773, государство-член Европейского Союза не может законным образом применять правило сравнения сроков защиты к гражданам других стран-членов Европейского Союза.) Все члены ВТО обязаны соблюдать положения статьи 7 Бернской конвенции (см. выше, часть B II 2 f), и общий срок защиты в течение жизни автора плюс 50 лет после его смерти является базовой нормой для стран ВТО. Соглашение ТРИПС не делает специальной ссылки на срок защиты в течение жизни автора плюс 50 лет, но в статье 12 этого соглашения говорится, что срок защиты произведения (не являющегося фотографией или произведением прикладного искусства) рассчитывается по другому принципу, нежели защита в течение жизни физического лица; этот срок будет равен как минимум 50 годам с момента окончания календарного года, в котором состоялась разрешенная публикация, или, если публикация не состоялась в течение 50-ти лет с момента создания произведения, срок защиты будет равен как минимум 50-ти годам с момента окончания календарного года, в котором было создано данное произведение. Это положение не касается ситуации в тех странах, где срок защиты равен жизни автора плюс еще нескольким годам. g) Условия и исключения Бернская конвенция (1971) содержит положения, разрешающие ее участникам применять некоторые условия, ограничения и исключения в отношении прав, гарантируемых конвенцией, в частности: статья 9 (параграф 1) гарантирует авторам исключительное право на воспроизведение, но в статье 9 (параграф 2) также говорится, что участники Бернской конвенции имеют возможность разрешить воспроизведение в некоторых специальных случаях, при условии что такое воспроизведение не препятствует нормальной эксплуатации произведения и не наносит неоправданного ущерба законным интересам автора ; законными считаются цитаты, соответствующие обоснованному использованию (статья 10); могут разрешаться: воспроизведение, радиовещание или передача по проводу для публики, если такое воспроизведение, радиовещание или такая передача эксплицитно не запрещаются (статья 10bis, параграф 1); реализация права на радиовещание (например, введением обязательного лицензирования) (статья 11bis, параграф 2) и режим эфемерных записей, осуществляемых организацией радиовещания (статья 11bis, параграф 3); осуществление права на разрешение записи музыкальных произведений (например, через обязательное лицензирование - статья 13). В статье 13 соглашения ТРИПС говорится, что члены ВТО будут распространять ограничения этих исключительных прав или исключений из них только на некоторые специальные случаи, не препятствующие нормальной эксплуатации произведения и не наносящие неоправданный ущерб законным интересам обладателей данного права . 3. Права артистов-исполнителей или исполнителей. а) Общие положения. Положения соглашения ТРИПС, касающиеся защиты артистов-исполнителей или исполнителей, содержатся в статье 14 (параграфы 1,5,6); следует также учитывать положения статьи 14 (параграф 4) относительно проката. Предоставляемая защита уточняется в статье 14 (параграф 1); она состоит в возможности воспрепятствовать четырем различным действиям, а именно: фонографической фиксации исполнения, воспроизведения такой фиксации, радиовещания с помощью радиоволн и сообщения исполнения на публику. Формула защиты, а именно: возможность воспрепятствовать , взята из статьи 7 (параграф 1) Римской конвенции, куда она была введена во избежание ситуации, при которой защита артистов-исполнителей или исполнителей предоставляется скорее с помощью уголовных санкций, нежели в рамках гражданского права. Между тем, современная тенденция национальных законодательств состоит в предоставлении артистам-исполнителям или исполнителям специальных гражданских прав, часто в сочетании с уголовными санкциями (см. директиву 92/100/CEE) (гражданские права) и Уругвайское соглашение 1994 года США (гражданские права и уголовные санкции)). Мы видим, в частности, что права на фиксацию и воспроизведение касаются исключительно фонограмм (то есть, исключительно музыкальных фиксаций звука). Запись исполнения с фильма или с любого другого аудиовизуального носителя не подпадает под действие соглашения ТРИПС, что касается защиты артистов-исполнителей или исполнителей (см. Римскую конвенцию, статья 7, параграф 1, пункт b), в соответствии с которой защита распространяется как на звукозапись, так и на съемки исполнения). b) Фонографическая фиксация. В статье 14 (параграф 1) говорится, что артисты-исполнители или исполнители будут иметь возможность воспрепятствовать фиксации их незафиксированных исполнений. В соответствии с соглашением, артисты-исполнители или исполнители имеют таким образом возможность воспрепятствовать неразрешенной звукозаписи своих исполнений в студии или в других местах; это относится и к неразрешенной звукозаписи исполнения во время концерта или публичных мероприятий. Похоже, что данное положение распространяется и на запись исполнения с радиопередачи. с) Воспроизведение фиксаций на фонограмме. В статье 14 (параграф 1) говорится: что касается фиксации их исполнения на фонограмме, артисты-исполнители или исполнители будут иметь возможность воспрепятствовать нижеперечисленным действиям, если таковые будут предприняты без их разрешения: фиксации их незафиксированного (незаписанного) исполнения и воспроизведению такой фиксации. Само собой разумеется, что артисты-исполнители или исполнители имеют возможность воспрепятствовать неразрешенной звукозаписи своих исполнений (см. выше пункт b). Выражение воспроизведение такой фиксации все же несколько неоднозначно. Слова этой фиксации могут означать: 1) фиксацию их исполнения на фонограмме (вне зависимости от того, была ли данная фиксация разрешенной или нет) или 2) неразрешенную фиксацию их исполнения (что исключало бы разрешенные фиксации). Воспроизведение (на фонограмме) неразрешеной фонографической фиксации исполнения оговаривается в статье 14 (параграф 1) соглашения ТРИПС; но здесь встает вопрос, должны ли артисты исполнители или исполнители иметь также возможность препятствовать воспроизведению разрешенных фонографических фиксаций (контроль за производством копий разрешенных звукозаписей). Артист-исполнитель или исполнитель не пользуется такой защитой в соответствии с Римской конвенцией, что касается воспроизведения разрешенных фиксаций (кроме того, что относится к воспроизведениям, выполненным в целях, отличных от тех, на которые артисты-исполнители или исполнители дали свое согласие, или от тех, которые оговаривает законодательство по вопросу частного использования и т.д. (Римская конвенция, статья 7, параграф 1, пункты с, ii и iii). Зато в статье 7 директивы 92/100/CEE за артистами-исполнителями или исполнителями признается эксклюзивное право разрешать или запрещать прямое или непрямое воспроизведение фиксаций их исполнений , что распространяется на воспроизведение как разрешенных, так и неразрешенных фиксаций. Очень важно устранить эту двойственность, если мы хотим действительно оценить всю значимость предоставления защиты артистам-исполнителям или исполнителям. Кроме того, если защита в соответствии с соглашением ТРИПС должна покрывать воспроизведение разрешенных фиксаций, целый ряд государств, подписавших Римскую конвенцию, могли бы пересмотреть свои национальные законодательства, чтобы отразить в них эту защиту, дополнительно предоставляемую соглашением ТРИПС по сравнению с Римской конвенцией. d) Радиовещание посредством радиоволн. В статье 14 (параграф 1) сказано, что артисты-исполнители или исполнители получают возможность воспрепятствовать радиовещанию посредством радиоволн своих исполнений. Следовательно, данное положение не обеспечивает артистам защиту от радиовещания на радиоволнах (по программам радио и телевидения) фонограмм или съемок их исполнений. В некоторых национальных законодательствах (например, в английском законодательстве) радиовещание включает в себя беспроволочную передачу, а в других этот термин может относиться как к беспроволочной передаче, так и к передаче по проводу. Двойственность термина радиовещание может стать источником трудностей, и каждый раз необходимо уточнять значение, которое следует ему придавать. Соглашение ТРИПС не дает определения радиовещания . Выражение на радиоволнах в статье 14 (параграф1) по-видимому означает, что радиовещание другим способом - то есть, по проводу - законно. Таким образом, артист-исполнитель или исполнитель либо 1) не будет защищаться от вещания своего исполнения по проводу или 2) будет защищаться против вещания по проводу в случае, оговариваемом в конце статьи 14 (параграф 1), а именно, в случае сообщения его исполнения на публике (см. ниже). Мы видим, что в директиве Европейского Совета относительно права проката и предоставления в прокат, а также некоторых смежных прав (92/100/CEE), термин радиовещание относится одновременно к передаче без провода и по проводу (см. статью 6, параграф 2 директивы ). Кроме того, в статье 6 (параграф 3) директивы сообщается, что кабельный распространитель (дистрибьютор) вообще не будет иметь права, предусмотренного в статье 6 (параграф 2), если он ограничивается лишь ретрансляцией по кабелю: это означает, что когда кабельный распространитель не занимается ретрансляцией, а сам транслирует по кабелю, то такая передача защищается. Остается решить вопрос повторной передачи и выяснить, соответственно, защищается ли артист-исполнитель или исполнитель от неразрешенной ретрансляции своего исполнения в случае, когда само это исполнение уже передавалось. Если речь идет о ретрансляции по кабелю, ситуация остается той же, как и во всех остальных случаях использования кабеля (см. ниже). Повторная передача посредством радиоволн - это действие, отличное от радиовещания, в соответствии со статьей 14 (параграф 3) соглашения ТРИПС (а также со статьей 11bis (параграф 1, пункт ii) Бернской конвенции, статьей 3 (пункт g), статьей 7 (параграф 2, абзац 1) Римской конвенции и статьей 8 (параграф 3) директивы Совета Европы 92/100/CEE. Выходит, что артист-исполнитель или исполнитель не может ссылаться на передачу посредством радиоволн с целью получения защиты против ретрансляции исполнения. Что касается защиты при сообщении на публику , см. ниже. е) Сообщение на публику. В статье 14 (параграф 1) соглашения ТРИПС сообщается, что артисты-исполнители или исполнители получают возможность воспрепятствовать сообщению их исполнения на публику. По всей видимости, речь здесь идет о действиях, отличных от передачи посредством радиоволн (см. выше часть BII 3 d). Проблема возникает в тот момент, когда следует определить эти действия. Выражение сообщение на публику могло бы, в частности, относиться к следующим случаям: Случай 1: непосредственное исполнение на публике без усилителя (например, в концертном зале или театре); Случай 2: непосредственное исполнение на публике с усилителями (например, с трибуны футбольного поля); Случай 3: исполнение, которое публика смогла слышать или видеть с помощью радиоприемника или телевизора, установленного в публичном месте (например, в баре, в кафе); Случай 4: исполнение, которое публика могла слышать или видеть в жилых домах с помощью прямой трансляции по кабелю с места исполнения; Случай 5: исполнение, которое публика могла слышать или видеть в жилых домах с помощью кабельной ретрансляции (полученного сигнала); Случай 6: исполнение, которое публика могла слышать или видеть в публичном месте по кабелю (в прямом эфире или в ретрансляции); Случай 7: ретрансляция (по радио или телевидению) изначальной передачи исполнения, выполненной посредством радиоволн. Очевидно, допускается, что случаи 1, 2 и 3 являются сообщением на публику (см. Бернскую конвенцию, 1971, статья 11, параграф 1,пункт i, статья 11bis, параграф 1, пункты i и iii). В случаях 4, 5 и 6 речь идет о кабельной трансляции за пределы места исполнения. Сама кабельная трансляция может подразделяться на два типа: речь может идти об оригинальной передаче, если оператор является также создателем программы, или о ретрансляции, если оператор не является создателем программы и ограничивается ретрансляцией по кабелю передачи кабельного или беспроволочного вещания. Случай 4 касается оригинальной передачи по кабелю, и можно подчеркнуть, по аналогии со статьей 11 (параграф 1, пункт ii )Бернской конвенции, что сообщение на публику их исполнения включает оригинальную передачу по кабелю в жилые дома: это также соответствует статье 7 (параграф 1, пункт a) Римской конвенции. Случай 5 касается кабельной ретрансляции: по аналогии со статьей 11bis (параграф 1, пункт ii) Римской конвенции, такая трансляция будет подпадать под действие статьи 14 (параграф 1) соглашения ТРИПС как сообщение на публику . Однако, нельзя с уверенностью сказать, включает ли сообщение на публику Римской конвенции кабельное вещание. Очевидно, поскольку кабельное вещание относится к радиовещанию в том смысле, в каком это понятие толкуется в статье 6 директивы 92/100/CEE, на него не распространяются права, получаемые артистами-исполнителями или исполнителями в соответствии со статьей 8 этой же директивы. Случай 6 может быть аналогичным случаю 3. Повторная трансляция (случай 7), по аналогии со статьей 11bis (параграф 1, пункт ii) Бернской конвенции, относится к сообщению на публику; между тем, эта ситуация может рассматриваться по-другому, в соответствии со статьей 7 (параграф 1 пункт а) Римской конвенции или со статьёй 8 (параграф 1) директивы 92/100/CEE. Итак, вопрос о защите артистов-исполнителей или исполнителей от кабельного вещания или ретрансляции их исполнений все еще ждет разъяснения и решения. f) Срок защиты. В статье 14 (параграф 5) соглашения ТРИПС говорится, что срок защиты, предоставляемой артистам-исполнителям или исполнителям и производителям фонограмм, не может быть меньше 50-ти лет, считая с конца календарного года, в котором имели место фиксация (запись) или исполнение. Что касается права на фиксацию, дата исполнения и дата фиксации будут идентичны. Но в случае радиопередачи исполнения оказывается, что срок защиты должен считаться по отношению к году, в течение которого имела место радиопередача исполнения, и трудно понять, каким образом первая фиксация радиопередачи может иметь место в течение другого года. g) Условия, ограничения и т.д. В статье 14 (параграф 6) соглашения ТРИПС говорится, что каждый член ВТО может, в соответствии с правами, передаваемыми артистам-исполнителям или исполнителям, производителям фонограмм и организациям радиовещания, предусматривать условия, ограничения, исключения и оговорки в той мере, в какой это разрешено Римской конвенцией. Римская конвенция предусматривает, в частности, следующее: исключения, касающиеся частного использования, выпуска новостей, эфемерной фиксации организацией радиовещания, использования в учебных или научно-исследовательских целях и ограничения, применимые к защите авторских произведений (статья 15); оговорку, касающуюся неприменения статьи 12 (выплата вознаграждения за радиовещание и сообщение на публику фонограмм) или ограниченного или взаимного применения этой статьи (статья 16). Следовательно, страны-члены ВТО могут применять эти ограничения, исключения и оговорки для защиты соответствующих прав, признаваемых за тремя сторонами. Важно, в частности, отметить, что Римская конвенция предоставляет защиту артистам-исполнителям или исполнителям в соответствии со статьей 7, а также признает за ними право на справедливое вознаграждение за вторичные использования фонограмм ( право за использование фонограмм в целях радиовещания или сообщения на публику ) в соответствии со статьей 12. Между тем, что касается положений Римской конвенции, члены ВТО обязаны предоставлять гражданам других стран-членов ВТО права, предусмотренные для артистов-исполнителей или исполнителей, производителей фонограмм (и организаций радиовещания) в соглашении ТРИПС, а это не относится к правам за использование фонограмм в целях радиовещания или сообщения на публику. Необходимо очень внимательно относиться к различным режимам, которые соглашение ТРИПС применяет к обязательствам, вытекающим из Бернской и Римской конвенций. Что касается Римской конвенции, члены ВТО должны, в общем и целом, подчиняться основным положениям конвенции вне зависимости от того, подписали они ее или нет. Бернская конвенция разрешает государствам-участникам вводить некоторые ограничения и исключения, и эти государства смогут применять такие ограничения и исключения по отношению к гражданам других стран-членов ВТО (статья 3, параграф 1 соглашения ТРИПС). Что касается Римской конвенции, режим здесь другой. Члены ВТО не обязываются соглашением ТРИПС подчиняться Римской конвенции. Тем не менее, соглашение ТРИПС включает в себя защиту, предоставляемую Римской конвенцией, добавляя в нее некоторые исключения и отличия (см. ниже, часть B IV 3). Государства, которые одновременно являются членами ВТО и участниками Римской конвенции, продолжают выполнять свои обязательства в соответствии с последней таким образом, что относительно прав за использование фонограмм в целях радиовещания или сообщения на публику, предусмотренных статьей 12 конвенции, статус кво будет фактически сохраняться: члены ВТО, присоединившиеся к Римской конвенции и применяющие статью 12, будут поступать так же и далее, как того требует эта конвенция. Из всех стран, подписавших Римскую конвенцию, только 6 (Австралия, Конго, Фиджи, Люксембург, Монако и Нигер) полностью исключили (опираясь на статью 16 конвенции) применение статьи 12, при этом Австралия включила принцип статьи 12 в свое законодательство, а Люксембург обязан его соблюдать в применение статьи 8 (параграф 2) директивы 92/100/CEE. Ретроактивность. В статье 14 (параграф 6) соглашения ТРИПС говорится, что положения статьи 18 Бернской конвенции будут применяться к правам артистов исполнителей или исполнителей (и производителей фонограмм). Статья 18 предусматривает защиту произведений, уже существовавших в момент вступления в силу Бернской конвенции. Что касается воздействия статьи 14 (параграф 6) на существующие исполнения, см. ниже, часть BII 7 с). 1. Права производителей фонограмм. а) Общие положения. В статье 14 (параграфы 2, 4, 5 и 6) речь идет о правах производителей фонограмм; статья распространяется на воспроизведение, прокат в коммерческих целях, срок защиты и ретроактивную защиту. b) Воспроизведение В статье 14 (параграф 2) соглашения ТРИПС говорится, что производители фонограмм обладают правом разрешать или запрещать прямое или непрямое воспроизведение своих фонограмм. Это положение имеет в своей основе статью 10 Римской конвенции и в принципе статью 2 конвенции о фонограммах; следовательно, при интерпретации этих конвенций мы можем оценить все значение этого положения. Можно сделать заключение, что воспроизведение отсылает нас к копированию (или, пользуясь языком конвенции о фонограммах, к копированию, выполненному без разрешения ), а не к самому факту проигрывания фонограммы. Выражение прямое или косвенное воспроизведение , по аналогии с Римской конвенцией, включает, кроме всего прочего, воспроизведение матрицированием, запись звуков проигрывания уже существующей фонограммы и запись радиопередачи звука проигрывания фонограммы. с) Прокат в коммерческих целях. Бенефициары. Общее описание предоставления права проката авторам компьютерных программ и кинематографических произведений в соответствии со статьей 11 было приведено выше (см. часть B II 2 e)). В статье 14 (параграф 4) говорится о праве проката фонограмм; производители фонограмм и любые другие обладатели прав на фонограммы, соответствующие определению, содержащемуся в национальном законодательстве должны получать право разрешать или запрещать коммерческий прокат на публике оригиналов или копий фонограмм. Производитель фонограмм может определяться в соответствии с Римской конвенцией (статья 3, пункт с) как: физическое или юридическое лицо, которое первым зафиксировало звук исполнения или другие звуки). Очевидно, что выражение все другие обладатели прав на фонограммы, как они определены в национальном законодательстве должно интерпретироваться в соответствии с различными решениями, принятыми национальным законодательством в этой области. В национальном законодательстве может говориться, что только производитель фонограммы имеет право разрешить или запретить ее прокат или получение вознаграждения за прокат. Так было с английским законодательством до вступления в силу директивы 92/100CEE о праве на прокат. Другими словами, при такой системе автор записанной музыки и исполнитель не имеют никакого права на прокат этих фонограмм. И наоборот, национальное законодательство может требовать, чтобы в случае проката фонограммы было получено разрешение как обладателя авторского права на запись звука, так и обладателя авторского права на записанные музыкальные произведения: такая система была принята в Соединенных Штатах специальным актом 1994 года (Record Rental Amendment Аct). В Европейском Сообществе была принята еще более широкая формулировка. В статье 2 директивы о праве на прокат говорится, что эксклюзивное право разрешать или запрещать прокат принадлежит (что касается копий или фиксаций) автору, артистам-исполнителям или исполнителям, производителям фонограмм и производителям первой фиксации фильмов, что означает, что все эти лица могут пользоваться исключительным правом в отношении проката (с учетом положений директивы). Статья 14 (параграф 4) соглашения ТРИПС обязывает членов ВТО предоставлять эксклюзивное право на прокат фонограмм производителям. Кроме того, члены ВТО могут предусматривать, чтобы авторы или артисты-исполнители или исполнители записанных произведений (или и те и другие), либо другие стороны, могли располагать правом проката фонограмм. Таким образом, страны-члены Европейского Союза будут действовать в соответствии с соглашением ТРИПС в той мере, в какой их законодательство указывает других правообладателей , помимо производителя фонограммы. Само собой разумеется, что производитель фонограмм, являющийся гражданином одной из стран-членов ВТО, сможет потребовать право на прокат фонограммы во всех других государствах-членах ВТО. Получается, что выражение все другие правообладатели , содержащееся в статье 14 (параграф 4) соглашения ТРИПС, может получать различные толкования в ожидании окончательной интерпретации. Система справедливого вознаграждения. Второе предложение статьи 14 (параграф 4) указывает, что если к моменту завершения переговоров Уругвайского цикла страна-член ВТО применяет систему выплаты справедливого вознаграждения правообладателям за прокат фонограмм, она может сохранить эту систему при условии, что коммерческий прокат фонограмм не нанесет серьезного ущерба исключительному праву на воспроизведение, которым пользуются правообладатели . d) Срок защиты. В статье 14 (параграф 5) соглашения ТРИПС говорится, что срок защиты, предоставляемой производителям фонограмм, не может составлять менее 50-ти лет с конца календарного года фиксации. Мы видим, что если общий срок защиты - 50 лет с момента фиксации - предусмотрен директивой 93/98/CEE (статья 3, параграф 2), то та же самая директива в действительности устанавливает более длительный срок защиты в случае, когда фонограмма в течение этого 50-летнего срока стала объектом законного опубликования или законного сообщения на публику, и в этом случае срок защиты равен 50-ти годам, считая с момента первой публикации или первого сообщения на публику (учитывается дата первого из этих событий); тем не менее, правило сравнения сроков защиты будет применяться, в соответствии с директивой, в отношении стран, не являющихся членами Европейского Союза и предоставляющих менее длительный срок защиты (статья 7, параграф 2). Таким образом, возникает вопрос: в случае, когда фонограмма публикуется, например, через 5 лет после фиксации, может ли ее производитель, являющийся гражданином государства-члена ВТО, не входящего в Европейский Союз (50-летний срок защиты с момента фиксации), претендовать на территории Европейского Союза на дополнительный 5-летний период защиты в применение правила, действующего в Европейском Союзе? е) Условия, ограничения и т.д. (См. ниже, часть B II 3 g). 5. Права вещательных организаций. а) Общие положения. В статье 14 (параграф 3) соглашения ТРИПС сказано, что организации радиовещания имеют право запретить четыре категории действий, которые будут рассмотрены отдельно в следующих параграфах. Тем не менее, надо знать, что государства-члены ВТО в действительности не обязаны предоставлять эти права организациям радиовещания, так как второе предложение статьи 14 (параграф 3) указывает, что если государства-члены ВТО не будут предоставлять таких прав организациям радиовещания, они дадут обладателям авторского права на содержание передач возможность воспрепятствовать вышеуказанным действиям при соблюдении положений Бернской конвенции (1971). Вызывает сожаление такое парадоксальное положение, при котором соглашение ТРИПС, с одной стороны, казалось бы, гарантирует предоставление прав вещательным организациям, давая при этом понять, что с другой стороны, такие права не должны предоставляться в обязательном порядке. b) Фиксация передач. У вещательных организаций есть право запретить фиксацию (запись) своих радио- или телепередач. Подобное право предоставляется Римской конвенцией (статья 13, пункт b) и директивой 92/100/CEE (статья 6, параграф 2). Это право следует отличать от права копирования (воспроизведения) таких записей; оно в действительности касается только записей прямого эфира . c) Воспроизведение фиксаций передач. В соглашении ТРИПС оговаривается право вещательных организаций препятствовать воспроизведению фиксаций . Это выражение несколько отличается от фигурирующего в соответствующем положении о защите артистов-исполнителей или исполнителей в отношении фиксации их исполнений и четко гарантирует организациям радиовещания право запретить воспроизведение любых фиксаций передач, как разрешенных, так и неразрешенных. Если это так, то положение соглашения ТРИПС предоставляет более широкую защиту в этом отношении, чем Римская конвенция, дающая ссылку на воспроизведение фиксаций их передач, выполненных без их согласия (статья 13, пункты с и i). Кроме того, положения соглашения ТРИПС согласуются с правом на воспроизведение, предоставляемым организациям радиовещания статьей 7 (параграф 1) директивы 92/100/CEE (запрет на прямое или косвенное воспроизведение фиксаций передач). d) Ретрансляция посредством радиоволн. Организациям радиовещания дается право запрещать ретрансляцию через радиоволны . Римская конвенция определяет ретрансляцию как одновременную трансляцию одной вещательной организацией передачи другой вещательной организации , но радиовещание ограничивается трансляцией посредством радиоволн (статья 3, пункты f и g). Выражение посредством радиоволн в соглашении ТРИПС указывает, что на кабельную ретрансляцию передачи не распространяется право ретрансляции посредством радиоволн. По этому поводу можно привести соображения, аналогичные тем, которые касаются кабельной передачи транслируемых в прямом эфире исполнений (см. ниже). е) Сообщение на публику. За вещательными организациями признается право запрещать сообщение телепередач на публику. Статья 13 (пункт d) Римской конвенции утверждает право вещательной организаций разрешать или запрещать сообщение на публику их телепередач если такое сообщение организовано в местах, доступных для публики за входную плату . Соглашение ТРИПС не содержит ограничений относительно входной платы. Становится очевидным, что защита телевизионных передач, предоставляемая статьей 4 (параграф 3), касается телепередач, распространяемых в общественных местах, но ясно не уточняется, относится ли то же самое и к кабельной ретрансляции в направлении жилых домов. f) Срок защиты. Срок защиты передач равен как минимум 20-ти годам, считая с конца календарного года радиовещания. При этом положения о ретроспективной защите передач, уже существовавших на момент вступления в силу соглашения ТРИПС, не применяются (см. ст. 14, параграф 6 соглашения ТРИПС). g) Условия, ограничения и т.д. (См. выше, часть B II 3 g). 6. Дата применения соглашения. а) Общие положения. Важно с точностью отметить дату, к наступлению которой каждое государство-член ВТО должно выполнить обязательство, вытекающее из соглашения ТРИПС. Мы будем ссылаться в этом отношении на статьи 65 и 66 этого соглашения (см. ниже). Определив дату выполнения соглашения, следует проанализировать положение существующих на эту дату произведений, исполнений, фонограмм и передач (см. ниже, часть BII 7). В общем и целом, члены ВТО не обязаны применять положения соглашения до истечения одного года с момента вступления в силу соглашения по ВТО (статья 65, параграф 1). Поскольку ВТО появилась 1 января 1995 года, обязательства по соглашению ТРИПС должны в принципе применяться в каждой стране, являющейся членом ВТО, начиная с 1 января 1996 года, за исключением развивающихся стран, стран в процессе перехода от централизованной экономики к рыночной и к свободному предпринимательству, а также наименее продвинутых стран (см. ниже). b) Развивающиеся страны. Развивающаяся страна имеет право в течение нового четырехлетнего периода откладывать выполнение положений соглашения, за исключением тех, которые касаются национального режима, режима наиболее благоприятствуемой нации и процедур, касающихся приобретения или сохранения защиты (cтатьи 3, 4 и 5; статья 65, параграф 2). Таким образом, развивающиеся страны не обязаны выполнять обязательства по соглашению (кроме указанных в статьях 3, 4 и 5) до 1 января 2000 года. c) Страны с переходной экономикой. Каждый член ВТО, вовлеченный в процесс перехода от централизованной экономики к рыночной и к свободному предпринимательству, начавший проведение структурной реформы своей системы интеллектуальной собственности и столкнувшийся со специфическими проблемами в этой области, может также располагать дополнительным сроком в четыре года, как это предусмотрено в статье 65 (параграфы 2, 3). d) Наименее продвинутые страны. Наименее продвинутым странам не вменяется в обязанность применять положения статьи ТРИПС (за исключением статей 3, 4 и 5) раньше, чем через 10 лет. Этот период может быть продлен Советом по ТРИПС (статья 66, параграф1). 7. Существующие объекты защиты. a) Общие положения. Очевидно, что в соответствии с соглашением должны выполняться обязательства, касающиеся объектов то есть произведений, исполнений, фонограмм и передач , уже созданных на дату вступления в силу положения ТРИПС в каждой стране, входящей в ВТО, либо после этой даты. А что же будет: а) с актами, предшествующими дате применения, и б) с объектами, уже существовавшими на эту дату? Соглашение рассматривает эти вопросы в статье 70. В статье 70 (параграф 1) говорится, что соглашение не создает обязательств в отношении действий, выполненных до наступления даты его исполнения для конкретного государства-участника. Таким образом, не существует никакого обязательства предусмотрения корректив в отношении действий, совершенных до наступления этой даты, даже в случае, если эти действия, будучи совершёнными на эту дату или позже, составляли бы нарушение и повлекли бы юридические санкции. Зато дело обстоит совершенно иначе с обязательством защищать объекты, уже существовавшие до наступления даты применения. Каково, например, обязательство государства А в смысле защиты произведения гражданина государства В (если оба являются членами ВТО), которое, например, было создано в 1990 году? И каковы обязательства в отношении уже существовавших исполнений, фонограмм и передач? В общем и целом, эта проблема рассматривалась, начиная с первой редакции Бернской конвенции 1886 года. В статье 18 (параграф 1) Бернской конвенции устанавливается общее правило, по которому конвенция применяется ко всем произведениям, которые в момент ее вступления в силу еще не стали государственным достоянием своей страны по причине истечения срока защиты. В этом отношении соглашение ТРИПС отдельно оговаривает : а) авторское право на существующее произведение и б) смежные права на существующие исполнения фонограммы и передачи. b) Существующие произведения. Статья 70 (параграф 2) соглашения ТРИПС указывает, что это соглашение создает обязательства в отношении всех объектов, существовавших на дату его применения в стране-участнице соглашения, о которой идет речь, и данные объекты защищаются в этой стране на дату применения соглашения. Очевидно, что выражение страна-участница, о которой идет речь должно интерпретироваться как : государство-член ВТО, где запрашивается защита . В статье 70 (параграф 2) также говорится, что обязательства в области авторского права на существующие произведения будут определяться исключительно в соответствии со статьей 18 Бернской конвенции. Обязательства возникают также в соответствии со статьей 70 (параграф 2) соглашения ТРИПС по отношению к произведениям (и другим объектам), которые удовлетворяют или будут впоследствии удовлетворять критериям защиты, определенным этим соглашением. В статье 70 (параграф 3) соглашения ТРИПС указывается, что необязательно восстанавливать защиту тех объектов, которые на дату применения соглашения для конкретной страны-участницы стали государственным достоянием. Выражение стать государственным достоянием напоминает подход к этому вопросу статьи 18 (параграф 2) Бернской конвенции. Этот вопрос предоставляет особый аспект, что касается копий (и других объектов), являющихся нарушением при применении положений соглашений ТРИПС: что, например, произойдет, если издатель до наступления даты применения соглашения напечатал копии произведения, которое не было защищено авторским правом, но стало защищаться с даты применения соглашения? В статье 70 (параграф 4) соглашения ТРИПС говорится, что в случае, когда некие действия были предприняты до наступления даты принятия договора ВТО, члены ВТО могут ограничить меры по корректировке положения и продолжать подобные действия при условии, как минимум, обеспечения выплаты справедливого вознаграждения. Другие особо важные положения содержатся в статье 70 (параграф 5) соглашения ТРИПС, где говорится, что члены ВТО не обязаны передавать права на прокат авторам, что касается оригинала или копий, купленных до наступления даты применения соглашения ТРИПС (аналогичное положение применяется к обладателям смежных прав; см. ниже). Специальные конвенции могут заключаться между государствами для выполнения статьи 18 Бернской конвенции (параграф 3). Можно было бы начать переговоры по заключению таких специальных конвенций, но тем не менее, они будут подчиняться правилу наиболее благоприятствуемой нации. Вследствие принятия директивы 93/98/CEE о сроке защиты, в странах-членах Европейского Союза снова стало пользоваться защитой большое число произведений, срок защиты которых к тому моменту уже истек, так как их авторы умерли более 50-ти (но менее 70-ти) лет назад. В соответствии с американским Уругвайским соглашением 1994 года (Uruguay Round Agreements Act), некоторые произведения иностранного происхождения, которые ранее не защищались в Соединенных Штатах по причине несоблюдения формальностей (или отсутствия защиты в случае звукозаписи, зафиксированной до 15 февраля 1971 года) или отсутствия национального соответствия, автоматически попадают под защиту авторского права. Таким образом, Соединенные Штаты пытаются выполнить свои обязательства в соответствии со статьей 70 (параграф 2) соглашения ТРИПС и гарантировать защиту объектов, подлежащих таковой, хотя и отнесенных уже к государственному достоянию Соединенных Штатов. Возможно, что реставрация в Соединенных Штатах авторского права на произведения, созданные в Европейском Союзе, повлечет за собой значительные последствия. Следует подчеркнуть, что статья 70 соглашения ТРИПС затрагивает сложные вопросы - в частности, что касается случаев, когда срок защиты в стране происхождения на дату применения соглашения оказывается больше или меньше 50-ти лет со дня смерти автора. Вопросы также будут возникать относительно бенефициара защиты в случае, если произведение, предварительно не защищавшееся в одном из государств-членов ВТО, начинает защищаться в этом государстве в соответствии с договором ТРИПС. В этом отношении будет необходимо найти некую унифицированную интерпретацию, чтобы окончательно установить защиту, которой должны пользоваться все существующие произведения. c) Существующие исполнения, фонограммы и передачи. Что касается защиты существующих исполнений и фонограмм, в статье 14 (параграф 6) соглашения ТРИПС говорится, что здесь должны применяться принципы статьи 18 Бернской конвенции (1971), при условии внесения необходимых изменений. В статье 70 (параграф 2) соглашения ТРИПС также говорится, что обязательства, касающиеся прав производителей фонограмм и артистов-исполнителей или исполнителей на существующие фонограммы, будут определяться исключительно на основе статьи 18 Бернской конвенции и в том виде, в каком они применимы в соответствии со статьей 14 (параграф 6) соглашения ТРИПС. Интерпретация и применение статьи 14 (параграф 6) соглашения ТРИПС связаны с целым рядом проблем. Если в статье 18 Бернской конвенции указывается страна происхождения, то ни соглашение ТРИПС, ни Римская конвенция ее не определяют. Какую страну следует рассматривать как страну происхождения исполнений и фонограмм? Можно сослаться на то, что здесь должно применяться определение Бернской конвенции (статья 5, параграф 4). Это может означать, что для опубликованных исполнений и фонограмм государство-член ВТО, где произошла первая публикация, будет страной происхождения, в то время как для неопубликованных исполнений и фонограмм страной происхождения может быть государство-член ВТО, гражданами которого являются артист-исполнитель или исполнитель или производитель фонограмм. Тем не менее, некоторые государства-участники Римской конвенции приняли фиксацию в качестве критерия защиты фонограмм. Члены ВТО не обязаны предоставлять защиту права на прокат производителям фонограмм или другим обладателям прав на фонограммы в применение статьи 14 (параграф 4) соглашения ТРИПС, если речь идет об оригиналах или копиях, купленных до наступления даты применения соглашения ТРИПС (статья 70, параграф 5). В итоге, целый ряд проблем, связанных с определением существующих исполнений и фонограмм, защита которых будет восстановлена, ждет своего решения. Установление четких правил будет иметь решающее значение для определения объектов, не защищающихся на сегодняшний день, но подлежащих защите. Реставрация авторского права и смежных прав в государствах-членах ВТО будет иметь большое экономическое значение. III Изменение национальных законодательств. 1.Общие положения. В случае, когда страна не является участницей Бернской или Римской конвенции (или одной из них), решения относительно принятия законодательных мер, обеспечивающих соответствие договору ТРИПС, конечно же будут зависеть от существующих в данной стране правовых норм. Если страна является участницей обеих конвенций и защита предоставляется исключительно на тех условиях и в той мере, как того требуют эти конвенции, нужно будет ввести в ее законодательство положения соглашения ТРИПС, предоставляющие дополнительные права, выходящие за рамки требований конвенций, если только это уже не предусмотрено существующим законодательством. Эти дополнительные права соглашения ТРИПС устанавливают, в частности: для авторов: специальную защиту для компьютерных программ и компиляций данных или других элементов (статья 10); права на прокат, что касается компьютерных программ и кинематографических произведений (статья 11); для артистов-исполнителей или исполнителей: пятидесятилетний срок защиты; для производителей фонограмм: права на прокат (статья 12); пятидесятилетний срок защиты. 2. Европейское Сообщество. Что касается статьи 9 (параграф 1) соглашения ТРИПС (соответствие Бернской конвенции 1971), все государства-члены Европейского Союза уже подчиняются Бернской конвенции 1971. Что касается статьи 10 (параграф 1) соглашения ТРИПС (защита компьютерных программ), все государства-члены Европейского Союза уже обязаны установить такую защиту в соответствии с директивой 91/250/CEE. Что касается статьи 10 (параграф 2) соглашения ТРИПС (защита компиляций), законодательство государств-членов Европейского Союза могут унифицироваться в соответствии с директивой 96/9/CE относительно защиты баз данных. Что касается статьи 11 соглашения ТРИПС (права авторов на прокат), государства-члены Европейского Союза уже обязаны предоставлять такие права в применение директивы 92/100/CEE. Что касается статьи 12 соглашения ТРИПС (срок защиты), законодательства государств-членов Европейского Союза уже предоставляют необходимую защиту в соответствии с директивой 93/98/CEE. Что касается статьи 14 соглашения ТРИПС (смежные права), государства-члены Европейского Союза уже обязаны установить необходимый срок защиты в применение директивы 92/100/CE, хотя по одному из пунктов (исключению в соответствии со статьей 8 (параграф 1) директивы о защите артистов-исполнителей или исполнителей от ретрансляции их исполнений в прямом эфире), остается выяснить, требует ли соглашение ТРИПС предоставления такой защиты (см. выше, пункт 3 d и e). В некоторых случаях будет устанавливаться или восстанавливаться защита произведений, исполнений, фонограмм или передач в применение статей 14 (параграф 6) и 70 соглашения ТРИПС; все будет зависеть от интерпретации этих статей (см. выше, пункт 7 а, b и c). (Относительно применения на территории всего Европейского экономического пространства, см. часть А VI). 3. Другие страны. Страны, не входящие в Европейский Союз (ни в Единое Европейское экономическое пространство), подразделяются на три категории, по необходимости применения договора ТРИПС, а именно: те, которые не должны менять существующих у них законов, те, которые должны немного изменить их, и те, которые должны будут создать у себя новое законодательство. Мы полагаем, что большая часть стран относится ко второй категории, то есть, они должны будут несколько изменить свое законодательство. Несмотря на то, что многие страны уже имеют у себя законы в области защиты компиляции данных и компьютерных программ, в целом ряде случаев будет необходимо принять новое законодательство, чтобы предоставить требуемую защиту. Кроме того, может оказаться необходимым принять новые меры в отношении срока защиты и транспозиции на уровне национального законодательства положений соглашения ТРИПС о предоставлении национального режима и принципе наиболее благоприятствуемой нации. Несомненно то, что некоторые страны воспользуются случаем, чтобы полностью пересмотреть собственное законодательство в области авторского и смежных прав. Значит, следует ожидать, что в этой области во всем мире будут приняты многочисленные новые законы и, когда мы изучим условия применения соглашения ТРИПС на национальном уровне, возникнут проблемы интерпретации, решать которые придется с помощью процедур урегулирования споров. IV. Сравнение с положениями международных конвенций. 1. Бернская конвенция. Защита, предусмотренная Бернской конвенцией (1971), включена в соглашение ТРИПС, за исключением положений, касающихся личных неимущественных прав. Статья 6 bis Бернской конвенции обязывает своих участников предоставлять личные неимущественные права на авторство и целостность произведения, но такого обязательства не существует в соглашении ТРИПС (см. выше). Авторы и их представители ссылаются на то, что соблюдение личных неимущественных прав приобретет огромную важность в контексте информационной магистрали: а если так - сам факт того, что гражданам некоторых стран-участниц ВТО (то есть авторам Бернского Союза ) гарантируются личные неимущественные права, может вылиться в нарушение равновесия защиты. 2. Всемирная конвенция по авторскому праву. Права, гарантируемые Всемирной конвенцией по авторскому праву, в действительности включены в договор ТРИПС. 3. Римская конвенция 1961 года. Защита, предусмотренная Римской конвенцией, не включается в договор ТРИПС, что касается: 1) защиты артистов-исполнителей или исполнителей в отношении съемки их исполнений и 2) права на получение справедливого вознаграждения для артистов-исполнителей или исполнителей или производителей фонограмм (или и тех и других) за радиовещание или сообщение на публику фонограмм, опубликованных в коммерческих целях. 4. Конвенция по фонограммам 1971 года. Все государства-члены Европейского Союза являются участниками конвенции по фонограммам (за исключением Бельгии, Ирландии и Португалии). Право, гарантированное конвенцией по фонограммам в отношении их неразрешенного воспроизведения, включено в договор ТРИПС (статья 14, параграф 2). Конвенция также предусматривает специальную защиту против ввоза и распространения неразрешенных копий фонограмм: соглашение ТРИПС предусматривает корректировочные меры в этой области (статьи 44, 46, 50 и 51). 1. Конвенция по спутниковому вещанию 1974 года. Среди государств-членов Европейского Союза Германия, Греция, Италия, Австрия и Португалия являются членами конвенции по спутниковому вещанию. Соглашение ТРИПС не предусматривает обязательств, направленных на создание препятствий неразрешенному распространению сигналов-носителей программ в том смысле, в каком это предусмотрено конвенцией. 1. Соглашения ВОИС 1996 года. Соглашения ВОИС, заключенные в декабре 1996 года (соглашение по авторскому праву и соглашение по исполнениям и фонограммам,) пока еще не вступили в силу. Они содержат целый ряд положений, обеспечивающих лучшую защиту по сравнению с Бернской и Римской конвенциями или соглашением ТРИПС; во многих странах должны быть приняты законодательства в целях применения положений этих новых соглашений (например, что касается прав на распространение для авторов и некоторых личных неимущественных прав для артистов-исполнителей или исполнителей). 7. Резюме. В итоге, государства-члены Европейского Союза в общем и целом не будут обязаны менять свои законодательства с целью введения фундаментальных прав, гарантированных соглашением ТРИПС. Тем не менее, внесение изменений может оказаться необходимым, чтобы объекты, происходящие из государств-членов ВТО, не являющихся членами соответствующих конвенций, защищались, как того требует соглашение ТРИПС. Таким образом, государства-члены Европейского Союза будут обязаны защищать фонограммы, выполненные, например, гражданами Южной Африки, от неразрешённого воспроизведения, несмотря на то, что Южная Африка, являясь членом ВТО, не является участницей ни Римской конвенции, ни конвенции по фонограммам (1998). ЧАСТЬ С. ПРЕИМУЩЕСТВА, ВЫТЕКАЮЩИЕ ИЗ СОГЛАШЕНИЯ ТРИПС. I. Преимущества для правообладателей и международной экономики вообще. Положение до и после принятия соглашения ТРИПС, а также преимущества, вытекающие из этого соглашения, представлены вкратце ниже. 1.Унифицированная система международных норм. До: Не существовало унифицированной системы международных норм по авторскому и смежным правам: некоторые страны были участницами Бернской конвенции, другие - Всемирной конвенции по авторскому праву, третьи не участвовали ни в той, ни в другой, а большинство стран до сих пор не присоединились ни к Римской конвенции, ни к конвенции по фонограммам. После: Соглашением ТРИПС установлены минимальные международные нормы, что касается обязательств, связанных с авторским и смежными правами (а также с другими правами), которые будут применяться каждым государством-членом ВТО вне зависимости от того, входит ли оно в международные конвенции. 2.Урегулирование споров. До: Не существовало эффективной международной системы урегулирования споров между странами по вопросам применения авторского и смежных прав. После: Процедуры урегулирования споров в рамках ВТО предусматривают: а) возможность для членов ВТО проводить консультации с целью преодоления противоречий, b) урегулирование споров решениями специальных групп, если переговоры между сторонами не дали результата, и с) перекрестные санкции в случае неприменения одним из членов ВТО решения специальной группы. 3. Соблюдение гарантированных прав. До: Отсутствие эффективной системы контроля за соблюдением странами-участницами прав, гарантированных конвенциями. После: Установление системы, гарантирующей, что члены ВТО не только принимают принципы защиты авторского и смежных прав, но также обеспечивают соблюдение этих прав на национальном уровне с помощью специальных мер. 4. Интерпретация конвенций. До: Отсутствие эффективной и юридически значимой системы интерпретации международных конвенций. После: Гибкая система, позволяющая принимать юридически значимые для стран-участниц решения в отношении интерпретации соглашения ТРИПС. 5. Контроль за применением на национальном уровне. До: Отсутствие международного механизма контроля применения странами-участницами принципов конвенций. После: Введение советом ТРИПС механизма контроля за применением странами-участницами принципов конвенций и норм соглашения ТРИПС. 6. Авторское право/смежные права и промышленная собственность. До: Отсутствие международной системы и глобального подхода к выполнению обязательств, вытекающих одновременно из авторского и смежных прав и из промышленной собственности. После: Соглашение ТРИПС распространяется на область, относящуюся к Парижской конвенции о промышленной собственности (1967), а также к Бернской и Римской конвенциям, что позволяет наметить основные аспекты положений конвенций по патентам, рисункам и моделям, а также товарным знакам, недобросовестной конкуренции и другим темам, связанным с авторским и смежными правами, таким образом, что решения в области интерпретации конвенций и урегулирования споров будут относиться ко всем соответствующим конвенциям, а не подразделяться на разделы , соответствующие различным конвенциям. В частности, соглашение ТРИПС предоставит соответствующее правовое пространство, где можно будет найти способы установления справедливого равновесия между применением правил конкуренции и защитой интеллектуальной собственности (см. ст. 8, параграф 2). 7. Унификация различных режимов. До: Существование различий между региональными и международными нормами (например, между международными конвенциями ALENA и законодательством Европейского Сообщества) приводило к такой ситуации, когда в целом ряде областей, как например в области определения срока, развивались различные принципы защиты. После: Если нормы конвенций остаются отличными от региональных, соглашение ТРИПС может способствовать унификации различных подходов - например, попыткам восстановить равновесие, нарушенное введением более длительного периода защиты авторов в Европейском Союзе (в течение жизни автора плюс 70 лет) и меньшего срока в большинстве других регионов (в течение жизни автора плюс 50 лет). 8. Развитие технологий. До: Отсутствие международной системы принятия мер, направленных на быструю адаптацию к развитию технологий. После: Благодаря своим положениям по отслеживанию развития технологий и по наложению штрафов (статья 71), соглашение ТРИПС позволяет проводить постоянное наблюдение за этим развитием и изыскивать новые способы решения проблем, возникающих в этой области. 9. Координирование борьбы с пиратством и сокращение связанных с ним убытков. До: Отсутствие формализованного международного координирования мер по борьбе со все более порочными следствиями национального и международного развития пиратства. Торговля пиратской продукцией развернулась в 90-е годы, что обернулось для правообладателей убытками порядка нескольких миллиардов долларов в год. После: Благодаря механизмам, введенным соглашением ТРИПС, могут разрабатываться международные меры борьбы с пиратством. Государства-члены ВТО договорились о сотрудничестве в целях вытеснения с рынка пиратских товаров (статья 69). II. ПРЕИМУЩЕСТВА ДЛЯ ГОСУДАРСТВ-ЧЛЕНОВ ЕВРОПЕЙСКОГО СОЮЗА И ПРАВООБЛАДАТЕЛЕЙ НА ТЕРРИТОРИИ ЕВРОПЕЙСКОГО СОЮЗА. Обладатель авторского права или смежных прав может пользоваться любым из описанных выше общих преимуществ, вытекающих из соглашения ТРИПС. Эффективная защита состоит, в конечном счете, в возможности осуществления контроля над защищенными объектами и в увеличении выплачиваемых вознаграждений. Значимость преимуществ, которыми будут пользоваться правообладатели и их страны, очевидно будет зависеть от целого ряда факторов, в частности: 1) от экономической ценности данного имущества, 2) от размеров использования защищенного имущества и 3) от эффективности административных процедур, гарантирующих, что контроль осуществляется и что правообладатели получают причитающееся им вознаграждение. Кроме общих преимуществ, о которых упоминалось выше, государства-члены Европейского Союза и правообладатели на территории Европейского Союза будут пользоваться расширением репертуара, защищенного в Европейском Союзе, международным представлением подходов Европейского Союза и лучшей защитой правообладателей Европейского Союза в странах и на территориях, находящихся за его пределами. Расширение репертуара, защищенного в Европейском Союзе. Что касается осуществления прав в государствах-членах Европейского Союза, не следует полагать, что соглашение ТРИПС не представляет в этом смысле никаких преимуществ, так как там, дескать, уже преобладает высокий уровень защиты. Напротив, положение правообладателя укрепляется по мере того, как защищенный репертуар начинает включать в себя большинство или полностью все произведения, исполнения, фонограммы и передачи, осуществленные в Европейском Союзе или за его пределами в течение периода общей защиты. Пробелы в защищенном репертуаре наносят ущерб авторам, артистам-исполнителям или исполнителям, продюсерам и телерадиовещателям, как иностранным так и местным, так как предпочтение отдается скорее эксплуатации незащищенных объектов. В частности, управление правами на защищенное имущество серьезным образом страдает из-за отсутствия у обществ по сбору вознаграждения возможности выдавать лицензии на основную часть репертуара, используемого в публичных целях. Принятие соглашения ТРИПС предоставит на территории Европейского Союза защиту произведениям, исполнениям, фонограммам и (возможно) передачам, которые в противном случае защищаться не будут. Международное представление подходов Европейского Союза. В ряде областей защита, гарантированная законодательством Европейского Союза, является более расширенной, чем предусмотренная международными конвенциями или соглашением ТРИПС. Примеры таких более высоких норм защиты, существующих в Европейском Союзе, приведены ниже. Благодаря ВТО, Европейский Союз сможет привлечь внимание Совета по ТРИПС и членов ВТО к причинам, оправдывающим принятие этих более высоких норм. Это может привести к интегрированию этих норм в соглашение ТРИПС, что будет способствовать повышению уровня защиты в странах, где она ниже гарантированной Европейским Союзом, в интересах правообладателей Европейского Союза, произведения которых эксплуатируются в этих странах. Влияние законодательства Европейского Союза уже начинает чувствоваться. В Соединенных Штатах. Например, внесение изменений в Copyright Act 1976 года увеличило срок защиты, который раньше был равен 50-ти годам после смерти автора, а был установлен на уровне Европейского Союза, то есть: 70 лет после смерти автора. Равенство норм укрепило бы защиту иностранных произведений на территории Европейского Союза. Между тем, такое расширение защищенного репертуара не должно наносить ущерб правообладателям в Европейском Союзе. Что касается влияния на дебиторское или кредиторское положение того или иного государства и на потоки роялти, следует знать, что использование иностранного материала в обязательном порядке предусматривает оплату, и что так долго, как это использование будет осуществляться в период защиты, такая оплата должна производиться; в этом и состоит основа международной системы авторского и смежных прав, которую мы имплицитно принимаем с подписанием соглашения ТРИПС. Возросший уровень защиты правообладателей на территории Европейского Союза. Учитывая, что произведения, исполнения, производство кинопродукции и фонограмм и (возможно) передачи на территории Европейского Союза будут отныне защищаться, в соответствии с соглашением ТРИПС, в целом ряде стран, где они еще пока не защищены, соглашение ТРИПС будет полезно как для правообладателей Европейского Союза, так и для входящих в него государств. Таким образом, это соглашение предоставляет новые возможности для прекращения неразрешенной деятельности и сбора вознаграждения за законную эксплуатацию. Стабильная международная система защиты авторского и смежных прав должна быть выгодной всем тем, кто создает, производит и представляет интеллектуальные произведения, непременной частью которых отныне являются и компьютерные программы. В этой области государства-члены Европейского Союза и их граждане решающим образом способствуют защите мирового репертуара используемых произведений, исполнений, звукозаписей, кинематографических произведений и передач, а значит - являются основными потенциальными бенефициарами соглашения ТРИПС. ЧАСТЬ D. БУДУЩЕЕ. I. Осуществление защиты. В общем и целом, три стороны должны привлекаться к осуществлению соглашения ТРИПС на национальном уровне, а именно: правительство, общество по сбору вознаграждения и правообладатели. В связи с международным характером эксплуатации защищенного материала и возникновением проблем, связанных с международной электронной передачей этого материала, государства должны будут сформулировать правила применения, учитывающие решения, принятые другими странами. Эта тенденция уже наблюдается в европейском контексте и может упрочиться в процессе международной унификации законодательств. Точно так же общества по сбору вознаграждения должны будут сотрудничать на международном уровне с целью соблюдения правил, вытекающих из соглашения ТРИПС, и их вклад в эффективное осуществление гарантированных прав очевидно будет решающим. Правообладатели и представляющие их организации должны будут сыграть важную роль в эффективном применении соглашения. Большое количество новых проблем, возникающих в области осуществления прав, связаны с новыми техническими средствами использования защищенного материала - в частности, с воспроизведением, адаптацией и трансляцией. Правообладатели и их представители знают, в чем заключаются новые проблемы, и должны будут информировать об этом собственные правительства, чтобы наметить соответствующие меры. II. Развитие защиты. Вот несколько примеров норм, провозглашенных законодательством Европейского Сообщества и предоставляющих более высокий уровень защиты, чем предусмотренный положениями международных конвенций и соглашения ТРИПС. Авторы. - специальное право разрешения любых форм распространения на публику оригинала или копии компьютерной программы (при условии исчерпания срока защиты в Европейском Сообществе ): (директива 91/250/CEE, статья 4, пункт c). - специальные меры защиты, что касается выпуска в обращение незаконной копии компьютерной программы или владения ею в коммерческих целях (директива 91/250/С33, статья 7, параграф 1, пункты a и b). - специальные меры защиты, что касается выпуска в обращение и владения в коммерческих целях любого средства, имеющего своей задачей облегчение уничтожения или нейтрализации любого технического устройства защиты компьютерной программы (директива 91/250/CEE, статья 7, параграф 1, пункт c). - общий срок защиты, равный жизни автора плюс 70 лет (директива 92/98/CEE, статья 1, параграф 1). Артисты-исполнители или исполнители. -специальное право разрешения прямого или косвенного воспроизведения фиксаций исполнений (директива 92/100/CEE, статья 9, параграф 1). Производители фонограмм. - специальное право на распространение фонограмм (директива 92/100CEE, статья 9, параграф 1). Кроме того, законодательство Европейского Союза признает за организациями кабельного вещания и производителями фильмов права, которые не оговариваются международными конвенциями или соглашением ТРИПС (директива 92/100CEE, статья 6, параграф 2, статья 7, параграф 1 и статья 8, параграф 3). |
|
|
М.С.Е.Дж.Бронкерз
Брюссель; профессор права в Лейдском университете и
Д.В.Ф. Веркад
Амстердам; профессор права в Лейдском университете при участии
Н.М. МакНелиса
Брюссель
Соглашение ТРИПС
Соглашение по Торговым Аспектам Прав Интеллектуальной Собственности -
Меры по обеспечению соблюдения прав интеллектуальной собственности
М.С.Е. Дж.Бронкерз
Брюссель; профессор права в Лейдском университете и
Д.В.Ф. Веркад
Амстердам; профессор права в Лейдском университете при участии
Н.М. МакНелиса Брюссель
ПРЕДИСЛОВИЕ
Защита прав интеллектуальной собственности имеет давнее международное прошлое. Всегда считалось, что общие правила обязательного характера необходимы для создания стабильной и предсказуемой ситуации как для авторов, так и для пользователей. Очевидно, не будет ошибкой утверждать, что интеллектуальные произведения не создавались бы и смежные виды деятельности не предпринимались бы, если бы вероятность получения вознаграждения была ничтожной. В течении столетия в международных конвенциях были закреплены правила и нормы, пытающиеся поддерживать некоторое равновесие между правами авторов и интересами пользователей интеллектуальной собственности.
В мире существуют совершенно различные подходы к развитию защиты интеллектуальной собственности. В прошлом промышленно развитые страны выделяли как частные, так и государственные ресурсы на образование, научные исследования и развитие творческого процесса создания произведения. Так стоимость некоторых голливудских фильмов достигала в Соединенных Штатах нескольких десятков миллионов долларов. Это значит, что промышленно развитые страны постоянно старались улучшать свою систему защиты прав интеллектуальной собственности. Постепенно защита распространилась на компьютерные программы и интегральные микросхемы; что касается производителей, артистов-исполнителей или исполнителей и организаций радиовещания фонограмм и фильмов, они располагают отныне серьезной возможностью противостоять недобросовестному использованию их инвестиций третьими лицами.
Эволюция защиты прав интеллектуальной собственности в развивающихся странах проходила совершенно различным образом. Некоторые страны ограничились поддержанием уровня защиты прав интеллектуальной собственности, унаследованного ими от старых колониальных держав. Часто именно так обстояло дело с законодательством в первые десятилетия их развития. В других странах уровень защиты прав интеллектуальной собственности снизился потому, что в соответствии с их политическими убеждениями, любая форма собственности представлялась как нежелательный пережиток капитализма, от которого нужно было избавляться, либо потому, что защита патентов рассматривалась как препятствие на пути быстрой индустриализации. Все это привело к установлению неодинаковой защиты в разных странах мира, а некоторые развивающиеся страны и некоторые страны недавней индустриализации вообще не предоставляли у себя абсолютно никакой защиты прав интеллектуальной собственности.
Вот два примера, иллюстрирующие последствия таких противоречивых ситуаций:
если развивающаяся страна разрешает "пиратировать" звукозаписи в такой степени, что 90% иностранного репертуара представлено пиратской продукцией, это влечет за собой категорическое запрещение ввоза иностранных звукозаписей в эту страну и действительное прекращение обмена соответствующей продукцией;
если производитель фармацевтической продукции копирует, к примеру, японское лекарство, разработка которого стоила несколько сотен миллионов долларов, легальный производитель оказывается вытесненным с рынка этой страны, а может быть, и с других рынков, на которые может экспортироваться пиратская продукция.
Экономические последствия такой ситуации - в частности, для обменов - очевидны, если учесть, что обычно считается, что от 3 до 6 % мировой торговли попадает на пиратскую и контрафактную продукцию, а это в реальном выражении представляет от 120 до 240 миллиардов американских долларов в год.
Все предшествующие международные дискуссии, целью которых было достижение консенсуса по вопросам защиты прав интеллектуальной собственности, оказывались не слишком плодотворными. Существовали многочисленные разногласия между национальными системами защиты прав интеллектуальной собственности, в большинстве случаев отражавшие различные философии н подходы, и их преодоление оказалось очень трудным. Переговоры по ГАТТ Уругвайского цикла предложили новые возможности для ведения таких дискуссий. Именно в ходе этих переговоров как развивающиеся так и развитые страны наконец-то вплотную подошли к решению этого вопроса и договорились, кроме всего прочего, о соглашении по аспектам прав интеллектуальной собственности, относящимся к торговле (так называемом соглашении ТРИПС ). Это соглашение представляет собой основной шаг вперед всей международной системы в деле защиты прав интеллектуальной собственности и очевидно станет ее базой в будущем. Одно из огромных преимуществ этого соглашения состоит в том, что оно предусматривает значительно более четкий механизм урегулирования споров, который позволяет нам более эффективно контролировать, как наши партнеры соблюдают меры, обеспечивающие открытый доступ на свои рынки, участниками которых все мы являемся.
Целый раздел соглашения ТРИПС посвящен мерам по соблюдению прав интеллектуальной собственности. Без соответствующего эффективного механизма исполнения записанные в национальном законодательстве права и обязанности существуют лишь на бумаге и правообладатели не могут их реализовать. По мере осознания преимуществ адекватной и эффективной защиты прав интеллектуальной собственности, многие страны начали укрепление своих законодательств в этой области. И благодаря этому, стало возможным проведение таких масштабных мероприятий как выборочные рейды по задержанию пиратской продукции, а также арест и уничтожение контрафактных и пиратских товаров.
Эта часть соглашения ТРИПС занимает совершенно особое место в системе ВТО. Международные соглашения обычно оставляют за каждой из сторон определение методов и средств по разработке и исполнению международных обязательств," а соглашение ТРИПС обязывает государства-члены ВТО обеспечивать эффективные меры против любых действий, нарушающих права интеллектуальной собственности . В соглашении также указываются три основных области, в которых эта цель должна быть достигнута: это гражданское, административное и уголовное судопроизводство. В соглашении содержатся специальные положения относительно предварительных мер и мер, принимаемых на границе. Зато при этом соглашение не предусматривает полной унификации национального судопроизводства и принудительных мер, а закрепляет минимальные нормы, которые обязаны соблюдать государства-члены ВТО, сохраняя за собой право принятия более строгих мер. В соответствии с распределением компетенции между Европейским сообществом и государствами-членами, последние обычно обязываются подчиняться положениям по выполнению соглашения ТРИПС. И все же, что касается обменов через границу, конкретные меры были прииняты на общеевропейском уровне в целях запрещения импорта и экспорта контрафактных и пиратских товаров.
Поэтому неудивительно, что все больше промышленно развитых стран придают большое значение интеллектуальной собственности в своей торговой политике - как многосторонней, так двусторонней и национальной. Как развитые, так и развивающиеся страны не сомневаются отныне в преимуществах, которые дает им надлежащая и эффективная защита прав интеллектуальной собственности, являющаяся не только средством предупреждения нарушений и столкновений, но и инструментом инвестирования, передачи технологий, развития творчества, культуры и конкурентоспособности.
Соглашение ТРИПС должно быть выполнено не позднее 1 января 1996 года. С 1 января 2000 года развивающиеся страны также должны будут обеспечивать выполнение соглашения, согласно положениям по переходному периоду. Таким образом, для выполнения своих международных обязательств многим странам придется пересмотреть, изменить свое законодательство, чтобы выполнить свои международные обязательства. Работы в этой области уже ведутся во многих странах, и Европейский Союз поддерживает эту деятельность с помощью различных программ технического содействия.
Речь здесь идет об огромном прогрессе, который будет неуклонно расти - в частности, в 2000 году. Препятствия на пути мировой торговли, включая торговлю внешнюю по отношению к нашим собственным границам, будут постепенно устраняться, и национальные рынки будут шире открыты для конкуренции. В такой глобально меняющейся ситуации обеспечение доступа на рынки третьих стран является определяющим фактором успеха.
Более четкое признание прав интеллектуальной собственности придаст сил ее создателям. Уменьшится неразрешенная эксплуатация произведений и изобретений, что будет способствовать борьбе с пиратством и производством контрафактной продукции - одной из основных проблем в этой области. И все это будет соответствовать не только интересам европейских правообладателей, но правообладателей повсюду в мире, как в развитых, так и в развивающихся странах.
Настоящая публикация имеет своей целью разъяснение правообладателям и другим заинтересованным сторонам положений ТРИПС, касающихся мер по соблюдению прав интеллектуальной собственности. Я надеюсь, что читатели смогут конкретно и в полной мере применять эти положения в своей деятельности.
Я убежден, что настоящая публикация, являющаяся частью целой серии публикаций по различным аспектам соглашения ТРИПС, будет полезна правообладателям, желающим приобрести серьезную защиту авторского права, предусмотренную этим соглашением. Для того, чтобы правообладатели и пользователи могли в полной мере воспользоваться новой технологией, способствуя тем самым привлечению публики и инвестиций, необходимо, чтобы международное сообщество повсюду обеспечивало равную защиту прав интеллектуальной собственности.
Ханс-Фридрих Беселер
Генеральный директор
Генеральная дирекция по торговле
СОДЕРЖАНИЕ
А. Введение
Традиционные проблемы исполнения положений по интеллектуальной собственности
Соглашение ТРИПС пытается решить данные проблемы
Минимальные нормы и отсутствие полной унификации
Поиск равновесия между защитой прав и свободой торговли
Переходные положения и общее повторное рассмотрение
Терминология
В. Исполнительные положения соглашения ТРИПС
Практические вопросы и ответы
Осуществление прав интеллектуальной собственности за границей: точка зрения истца
Вопрос 1
Кто может подавать иск? Правообладатели
Федерации и ассоциации Обладатели лицензий
Вопрос 2
Куда я должен подавать иск?
Какую выбрать страну?
Самая эффективная исправительная мера
Какие судебные инстанции являются компетентными?
Проблемы дискреционного исполнения
Вопрос 3 Могу ли я получить немедленное возмещение?
Вопрос 4
Могут ли таможенные службы помочь в борьбе с нарушениями прав интеллектуальной
собственности ?
Какие права интеллектуальной собственности являются защищенными?
Не существует никакого обязательства по введению мер на границе относительно
экспорта или транзитных товаров
Начало доказывания
Гарантии
Сроки подачи иска
Действия ex officio
Право на инспектирование и получение информации
Исправительные меры
Вопрос 5
Какие бывают виды окончательных исправительных мер?
Предписания (приказ прекратить нарушение права)
Уничтожение и другие меры по изъятию из оборота
Право на получение информации
Вопрос 6
Могу ли я добиться возмещения ущерба?
Как оно будет, подсчитываться?
Вопрос 7
Какие требуются виды доказательств?
Могу ли я заставить нарушителя представить доказательства?
Значительное препятствие в производстве по делу
Отказ в доступе к сведениям
Вопрос 8 Как обстоит дело с конфиденциальностью?
Вопрос 9 Являются ли эффективными исправительные меры?
Вопрос 10 Сколько потребуется времени?
Вопрос 11 Является ли такое судопроизводство слишком сложным и дорогостоящим?
Вопрос 12 Могу ли я получить возмещение за судебные издержки?
Вопрос 13 Могут ли оказаться полезными уголовное право и уголовные судебные инстанции?
Вопрос 14 Если я не удовлетворен результатом, могу ли я подать апелляцию?
II. Специфические проблемы ответчиков
Вопрос 1
Если кто-либо подает против меня иск, могу ли я требовать, чтобы мне прислали
уведомление?
Вопрос 2
Что происходит, если мои товары арестованы?
Арест ваших товаров был предпринят в качестве временной меры
Ваши товары были арестованы на границе
Вопрос 3 Имею ли я право быть выслушанным? Могу ли я привлечь адвоката?
Вопрос 4 Что произойдет, если я намеренно не явлюсь в суд или не смогу этого сделать?
Вопрос 5 Могут ли меня обязать представить доказательства?
Вопрос б
Будет ли мое дело рассмотрено справедливо?
Лояльное и справедливое производство
Сложность и стоимость
Сроки
Вопрос 7
Что происходит, если обвинение лишено оснований? Могу ли я получить возмещение
ущерба?
Вопрос 8 Могу ли я подать встречный иск?
Вопрос 9
Что произойдет, если я проиграл дело, но считаю, что назначенные исправительные меры
слишком строги ?
Вопрос 10 Имею ли я право на обжалование?
С. Что делать, если некая страна не соблюдает своих обязательств по соглашению ТРИПС?
Привлечь внимание иностранных властей к обязательству, вытекающему из соглашения ТРИПС
Обращение в иностранную судебную инстанцию
Запросить вмешательства правительства
Приложение - Законодательство ЕС - Применение на границах - Соглашение ТРИПС
А. Введение
Традиционные проблемы, связанные с выполнением положений в области интеллектуальной собственности
Если в 70-е - 80-е годы развитые страны беспокоило отсутствие улучшений в фундаментальных нормах по интеллектуальной собственности в традиционных международных документах, то они выказывали еще большее недовольство практическими проблемами, с которыми была вынуждена сталкиваться их собственная промышленность по мере принятия мер по соблюдению их прав интеллектуальной собственности.
Шла ли речь о содержании положений или об их исполнении, главные проблемы были связаны с развивающимися странами. Многие из них полагали, что им не нужно защищать интеллектуальную собственность. В случаях, когда в этих странах признавались права интеллектуальной собственности, иностранные обладатели таких прав констатировали наличие множества проблем, возникающих тут же, как только они пытались воспользоваться своими правами для борьбы с пиратами, покушающимися на их интеллектуальную собственность, - начиная с чрезмерных претензий в плане доказывания и заканчивая применением чисто символических наказаний. Так же как и отсутствие прав, недостаточность мер по их соблюдению стала, в конце концов, тоже рассматриваться как препятствие на пути торговли, так как местная пиратская продукция заменила собой экспорт.
А между тем, невозможно отрицать, что и развитые страны столкнулись с проблемой соблюдения прав интеллектуальной собственности. Обладатели этих прав часто сетовали на усложненность, чрезмерную длительность и дороговизну судопроизводства в развитом мире. Кроме того, в некоторых развитых странах появилась другая проблема: одно лишь предположение, что придется участвовать в судебном разбирательстве по поводу прав интеллектуальной собственности, могло оттолкнуть коммерческие потоки. В этих странах национальная промышленность, обладающая интеллектуальной собственностью, располагала некоторыми процессуальными преимуществами по сравнению с иностранными ответчиками. Не имея равного оружия для защиты в суде по поводу прав интеллектуальной собственности за границей, иностранные ответчики могли быть вынуждены принимать невыгодные лицензионные и другие соглашения.
Соглашение ТРИПС пытается решить эти проблемы.
При этом соглашение ТРИПС, являющееся частью соглашений по ВТО, содержит целый раздел, посвященный национальным проблемам в области осуществления прав интеллектуальной собственности, что необычно для международного соглашения. Даже в тех случаях, когда в этих международных соглашениях речь идет о проблемах, интересующих частных лиц, урегулирование проблемы национальных законоположений по исполнению оставляются за органами правопорядка каждой из сторон. Таким образом, классические международные конвенции по интеллектуальной собственности содержали крайне мало положений относительно внутренних мер по обеспечению соблюдения (1). До того как более детально проанализировать положения в области исполнения соглашения ТРИПС, полезно сделать несколько общих замечаний.
Минимальные нормы и отсутствие полной унификации.
Раздел соглашения ТРИПС, касающийся мер по обеспечению соблюдения прав интеллектуальной собственности, имеет своей задачей гарантировать эффективные меры против любых действий, нарушающих права интеллектуальной собственности (2). Эта задача лежит в основе двадцати одной подробной статьи, составляющей этот раздел. Тем не менее, эти статьи в полной мере не унифицируют положения по исполнению. Как и в случае материально-правовых положений соглашения ТРИПС, подход составителей состоял в формулировании минимальных требований. Некоторые проблемы при этом не затрагивались (например, взаимное признание судебных постановлений).
Поиск равновесия между защитой прав и свободой торговли
В той мере, в которой осуществление прав интеллектуальной собственности упирается в ограничения, налагаемые на импортные закупки или на продажу, либо на арест или уничтожение товаров, оно может рассматриваться как препятствие на пути торговли. Кода такое осуществление прав оправдано и не является злоупотреблением, такие препятствия могут быть приемлемыми. Но это становится неприемлемым, когда преследуемой целью является препятствование иностранным коммерсантам и ограничение законной торговли. Следовательно, сформулировав минимальные требования, составители соглашения ТРИПС позаботились о введении некой системы механизмов регулирования, чтобы, таким образом, права интеллектуальной собственности эффективно осуществлялись, но не вели к сокращению законного товарооборота (3).
В целом, можно выделить два типа требований. В некоторых достаточно редких случаях в соглашении очень четко указывается, каким образом должно гарантироваться соблюдение прав ( подготовительные меры перестают действовать, когда... ). Чаще соглашение ТРИПС обязывает своих членов передавать некоторые полномочия своим собственным судебным или другим властям ( судебные власти будут уполномочены на... ), каковым оставляется возможность выбирать условия осуществления их полномочий в каждом конкретном случае. Пользуясь такими дискреционными полномочиями, эти
судебные учреждения должны неукоснительно соблюдать общие принципы соглашения ТРИПС.
В других случаях членам соглашения предоставляется возможность ( государства-члены могут принимать решение ) ввести положение по исполнению в свое национальное законодательство. На первый взгляд, кажется удивительным, что посчитали необходимым уточнить эти возможности. Но следует вспомнить, что данное соглашение пытается сохранить систему механизмов регулирования. При точном описании этого права выбора, наиболее широкого в области мер по обеспечению соблюдения прав интеллектуальной собственности, права выбора, которое, в конечном итоге, действительно приведет к сокращению торговли, соглашение подчеркивает, что оно не может быть оспорено как незаконное препятствование торговле.
Переходные положения и повторное рассмотрение.
Переходные положения соглашения ТРИПС применяются без исключений к разделу, посвященному мерам по обеспечению соблюдения прав интеллектуальной собственности. Следовательно, развивающиеся страны должны будут выполнить свои обязательства к 2000-ому году (4), а наименее продвинутые страны - к 2006-ому (5). Точно так же, страны с переходной экономикой могут отсрочить реализацию положений об исполнении соглашения ТРИПС до 2000-го года (6).
Следует все же заметить, что соглашение ТРИПС содержит некоторую основополагающую норму: в течение переходного периода, страна-бенефициар не может снизить у себя существующий уровень защиты прав интеллектуальной собственности.
Другими словами, осуществление прав интеллектуальной собственности не может быть
осложнено (7).
И наконец, действие соглашения ТРИПС будет повторно рассматриваться в 2000-ом году.
Терминология
Следует отметить, во-первых, что все ссылки на статьи - это ссылки на статьи соглашения ТРИПС, если иное не уточняется. Кроме того, термин государства-члены будет использоваться для обозначения сторон, участвующих в договоре ТРИПС.
В. Положения по исполнению соглашения ТРИПС
Право интеллектуальной собственности является элементом национального достояния, а соблюдаемое право интеллектуальной собственности является основным элементом национального достояния, определяющим целесообразность инвестиций в развитие интеллектуальной собственности. К несчастью, права интеллектуальной собственности не всегда соблюдаются, и случается, что их приходится использовать в отношении третьих лиц. Это может быть несложно, если лицо, виновное в совершении правонарушения, действовало добросовестно, так как в этом случае оно может сознательно прекратить данное правонарушение, как только его проинформируют о претензиях к нему со стороны правообладателя. Гораздо труднее обеспечить соблюдение прав интеллектуальной собственности, когда нарушение совершается в крупном масштабе организованной группой недобросовестных лиц. Этот вид нарушения интеллектуальной собственности может быть таким же неразрешимым, как организованная торговля наркотиками.
Однако, следует также отметить, что некоторые заявители стараются воспользоваться своими правами интеллектуальной собственности в целях ограничения законной торговли;
значит, правила исполнения должны учитывать вероятность таких злоупотреблений. И даже при том, что исправительные меры, принимаемый в случае нарушения, должны быть эффективными, правами ответчиков так же не следует пренебрегать. Покушения на права интеллектуальной собственности могут быть самыми разнообразными, но случается, что заявленные покушения на самом деле таковыми не являются. Быстрые и эффективные исправительные меры (например, немедленный временный арест и/или срочные предписания) конечно же необходимы в случае явной контрафакции, но не в иных, не настолько очевидных случаях. Трудность состоит в различении этих двух ситуаций, и особенно - в определении того, в какой момент эти быстрые и эффективные меры должны применяться даже без заслушивания ответчика.
Положения по исполнению соглашения ТРИПС составлены с учетом интересов каждой из сторон.
Практический пример: фирма А обладает правом интеллектуальной собственности и считает, что фирма В его нарушает. В соответствующей форме она информирует об этом фирму А, которая возражает: Мы прекрасно знаем, что у вас имеется право интеллектуальной собственности, но мы его не нарушаем. И ваша претензия является не более чем претензией, которая может быть аннулирована судом . Или же: Даже если вы обладаете действительным правом интеллектуальной собственности, мы его не нарушаем, так как отсутствует сходство . Фирма В, может быть, даже ответит: В соответствии с вашими правилами, мы считаем, что это вы нарушаете наше право интеллектуальной собственности на другой продукт и/или право нашего общего конкурента X, о чем мы ему и сообщим, если вы немедленно не снимете ваше обвинение .
Добросовестный читатель данной брошюры может в этом примере принимать то сторону заявителя, то сторону ответчика. Наиболее опытные фирмы обязательно вспомнят подобные случаи из своей практики. Само собой разумеется, что в данном примере либо заявитель, либо ответчик могут блефовать. Но ведь обе стороны могут вести себя честно. Иногда заявленное нарушение спорно, оценка крайне затруднена и исход трудно предсказать. Положения по исполнению соглашения ТРИПС составлены таким образом, что дают некоторые ориентировки, так что заявитель и ответчик поставлены в равные условия.
Кроме того, точно так же как положения по существу соглашения ТРИПС обеспечивают некоторое однообразие, положения об исполнении того же соглашения дают ориентацию относительно вида и природы мер по исполнению, к которым можно прибегать в государствах-членах соглашения и во всем мире. В настоящее время, идет ли речь об исправительных мерах, и еще точнее, об уместности предъявления иска, ситуация повсюду значительно отличается, даже внутри Европейского сообщества. Действительно, такие задачи невозможно решить с сегодня на завтра. Минимальные требования соглашения ТРИПС, которые должны применяться повсюду в мире (поскольку в соглашение ТРИПС вошли почти все страны), были сформулированы так, чтобы некие результаты стали скорее возможными, нежели обязательными. И все же, нужно знать, что обязательства, вытекающие из соглашения ТРИПС, подкрепляются эффективными процедурами урегулирования споров по ВТО (см. часть С ниже). Настоящий раздел будет посвящен самым важным вопросам, которые все мы задаем себе относительно осуществления прав интеллектуальной собственности, и в частности, в международном плане. Таким образом, данный раздел не рассматривает исчерпывающим образом положения по исполнению соглашения ТРИПС, которые можно посмотреть в статьях41-61 этого соглашения.
Практические вопросы и ответы на них.
Положения по исполнению соглашения ТРИПС могут иметь множество практических последствий как для заявителей, так и для ответчиков. Являетесь ли вы обладателем права интеллектуальной собственности, желающим обеспечить его соблюдение, или же вас обвиняют в нарушении чьих-либо прав интеллектуальной собственности, обязательно возникнет целый ряд вопросов. В следующем подразделе мы ответим на некоторые вопросы, возникающие перед всеми нами. Мы начнем с рассмотрения проблемы соблюдения прав интеллектуальной собственности с точки зрения заявителя, а далее приступим к специфическим проблемам, с которыми столкнутся ответчики.
Осуществление своих прав интеллектуальной собственности за границей: точка зрения заявителя.
Вначале мы рассмотрим ряд общих для всех вопросов, возникающих, когда фирмы или лица сталкиваются с нарушением права интеллектуальной собственности и намерены обратиться в суд, чтобы добиться соблюдения этого права. Мы особенно внимательно рассмотрим те трудности, которые пришлось преодолеть европейской промышленности для соблюдения своих прав интеллектуальной собственности за пределами Европейского сообщества в прошлом, и попытаемся, по возможности, определить, в какой мере правила по исполнению соглашения ТРИПС могли бы помочь в будущем.
Будут рассмотрены следующие вопросы:
1) Кто может подавать иск?
2) Куда я должен подавать иск?
3) Могу ли я получить немедленное возмещение?
4) Могут ли таможенные власти помочь в борьбе с нарушениями прав интеллектуальной собственности?
5) Каких видов бывают окончательные исправительные меры?
6) Могу ли я получить выплату ущерба? Как он подсчитывается?
7) Какие требуются доказательства? Могу ли я потребовать от нарушителя предоставить доказательства?
8) Как обстоит дело с конфиденциальностью?
9) Будут ли эффективными исправительные меры?
10) Сколько времени на это потребуется?
11) Насколько сложны и как дорого стоят процедуры судопроизводства?
12) Могут ли мне возместить издержки?
13) Могут ли быть полезными уголовное право и органы уголовного судопроизводства?
14) Если меня не удовлетворяет результат, могу ли я подать апелляционную жалобу?
Вопрос 1
Кто может подавать иск?
Правообладатели
В соответствии со статьей 41 соглашения ТРИПС, страны-участницы должны включить в свое законодательство процедуры, обеспечивающие эффективные действия против любых нарушений прав интеллектуальной собственности, подпадающих под действие соглашения. В части II, подразделах 1-7, соглашение ТРИПС регламентирует: 1) авторские и смежные права; 2) производственные марки или товарные знаки; 3) географические наименования; 4) промышленные рисунки и модели; 5) патенты; 6) топографические схемы интегральных систем; 7) неразглашенные сведения. Многие юрисдикции уже защищают эти права, но не как интеллектуальную собственность. В этом случае специальные положения закона уточняют запрещенные виды использования и те, которые разрешаются предоставлением лицензии, либо же здесь применяются общие или специальные правила гражданской ответственности. Это касается, в частности, пункта 1 по смежным правам (права артистов-исполнителей, производителей фонограмм и телерадиовещательных организаций), а также пунктов 3, 4 и 7. Между тем, национальные концепции неинтеллектуальной собственности не могут освободить участников соглашения от обязанностей по обеспечению соблюдения прав интеллектуальной собственности, рассматриваемых в части Ш, так как концепция прав интеллектуальной собственности , используемая в соглашении ТРИПС, должна рассматриваться в этом отношении как определяющая.
При этом, если кто-либо является обладателем прав интеллектуальной/собственности, подпадающих под действие соглашения ТРИПС, то для обеспечения защиты этих прав в любой из стран-участниц соглашения ТРИПС он должен иметь возможность обратиться в суд, при условии, конечно, чтобы существовала достаточная связь между этой страной и ответчиком и/или контрафакцией.
Федерации и ассоциации.
Что происходит, если фирма входит в состав некой федерации или ассоциации? Какую роль данная федерация или ассоциация может играть в защите прав интеллектуальной собственности? Само собой разумеется, что первым делом следует выяснить мнение самой федерации .или ассоциации о той роли, которую она намерена взять на себя, спросить, готова ли она содействовать не только советами. Важно узнать, уполномочена ли данная федерация или ассоциация предъявлять иски в суде в интересах своих членов и как ситуация может меняться в зависимости от страны. Тем не менее, сноска, относящаяся к статье 42 соглашения ТРИПС, по-видимому предусматривает, что когда такая организация уполномочена начать преследование в одной из стран-участниц, она должна иметь также и возможность делать это в интересах своих членов и во всех остальных странах-участницах соглашения, независимо от того, имеют ли такое право на преследование национальные федерации или ассоциации этих стран. Таким образом, можно рассматривать эту сноску как выходящую за рамки обязательства о предоставлении национальной защиты , содержащегося в некоторых традиционных конвенциях по интеллектуальной собственности.
Так, в соответствии со статьей 10 ter Парижской конвенции по промышленной собственности, ее участники обязываются предусмотреть некие меры, позволяющие федерациям и ассоциациям других стран-участниц конвенции обращаться в суд с целью наказания действий, предусмотренных в статьях 9, 10 и 10 bis данной конвенции, только в том случае, если они позволяют то же самое и собственным федерациям и ассоциациям. В статье 9 этой конвенции рассматривается арест товаров, незаконно носящих производственную марку или товарный знак или фирменное наименование; в статье 10 говорится о ложных сведениях о происхождении продукта или о производителе; в статье 10 bis - вообще о недобросовестной конкуренции.
Лицензиаты.
Вопрос о том, уполномочены ли обладатель лицензии (эксклюзивной или не эксклюзивной) или такая заинтересованная сторона как единственный импортер, выступать в роли одного из истцов (или единственного истца) в производстве по признанию контрафакции, при каких условиях и для принятия каких исправительных мер (предписание, возмещение ущерба, арест и т.д.), может рассматриваться по-разному в каждой отдельной стране. Соглашение ТРИПС обязывает своих участников признавать такие полномочия за этими сторонами.
И все же, мы, возможно, должны проводить различие между лицензиатами как таковыми и теми, кто был уполномочен по доверенности от правообладателей начать судебное разбирательство или участвовать в нем. Сложнее интерпретировать соглашение ТРИПС в том смысле, что оно якобы позволяет конкретному участнику не признавать такую доверенность. На самом деле, большинство стран признают доверенность, выданную правообладателем лицензиату или другой заинтересованной стороне с целью начать производство по соблюдению права интеллектуальной собственности, даже если такая доверенность изначально была предоставлена в лицензионном соглашении.
Практическая деталь: открытая выдача доверенности иностранному лицензиату может быть опасна с точки зрения правообладателя, поскольку вследствие судебного разбирательства, он может оказаться замешанным в другие споры (например, в разбирательстве по иску о недействительности, поданному предполагаемым нарушителем). Кроме того, бывает, что правообладатели вообще предпочитают действовать как самостоятельная сторона в процессах по делам о контрафакции. В этом отношении, положения соглашения должны так или иначе содержать условия принятия на себя судебных издержек, включая адвокатские гонорары, а также условия распределения компенсации, когда ее сумма превышает судебные издержки.
Вопрос 2
Куда я должен подавать иск? Какую выбрать страну?
Правообладатель, полагающий, что его право нарушено, должен постараться вынести это дело на рассмотрение соответствующей судебной инстанции, которая вероятнее всего будет наилучшим образом соблюдать его процессуальные и материальные права. Так можно себе представить, что власти страны-ответчика менее охотно поддержат иск против одного из своих сограждан, а власти той страны, где товары нашли сбыт, могли бы занять более непредвзятую позицию. Очевидно, у правообладателя будет больше шансов на успех и меньше издержек, если он, например, подаст иск против нарушителя в собственной стране, чем если он попытается сделать это где-то далеко. В этом отношении, когда истец предполагает начать дело в суде там, где было нарушено его право, он должен правильно выбрать момент. Так может быть предпочтительным бороться с контрафакцией:
там, где товары были произведены,
в промежуточной стране, через которую товар проходил транзитом,
по случаю торговой ярмарки, где были представлены данные товары,
на таможне страны-назначения товара,
там, где эти товары сбывались, или
там, где эти товары находили своих потребителей.
Самая эффективная исправительная мера
Иностранная система может рассматриваться как наиболее удачный выбор для подачи иска, так как большое число таких иностранных систем гарантируют строгое соблюдение прав интеллектуальной собственности. Однако, если полагаться на иностранную систему, надо знать, что не все страны действуют одинаковым образом. В Европе приблизительно 90% дел о нарушении прав интеллектуальной собственности выливается в гражданские процессы и только 10% - в уголовные. Другие режимы все же предлагают эквивалентный уровень защиты другими средствами. Так некоторые азиатские страны ввели у себя эффективные системы административной защиты. В такой системе правообладатели не могли бы получить те же исправительные меры, что и в гражданском процессе (например, никакой выплаты ущерба), но все же здесь возможно быстро добиться прекращения нарушений.
Короче говоря, правообладатели не должны рассматривать соглашение ТРИПС как предложение одного-единственного пути для обеспечения соблюдения их прав; напротив, в каждом конкретном случае они должны оставаться открытыми для принятия различных практических решений, должным образом учитывая возможности соответствующей иностранной системы.
Какие существуют компетентные судебные инстанции?
Намереваясь подать иск, следует выбрать компетентную судебную инстанцию. Обычно суды считают себя компетентными, когда исполнительное производство начинается в суде, имеющем географические полномочия, - то есть, по месту жительства ответчика. Может случиться и так, что компетентной признается судебная инстанция по месту совершения правонарушения. Это особенно важно, когда нужно немедленно принять меры по задержанию, особенно когда ответчик неизвестен. Соглашение ТРИПС требует от стран-участниц признания компетентности судебной инстанции по месту совершения правонарушения (8).
В применение этих правил, возможно осуществление этих прав в отношении импортеров и розничных торговцев прямо по месту их жительства. Это может предполагать возможность преследования производителя, место жительства которого находится в другом , иностранном государстве, в рамках того же судопроизводства, но не обязательно в отношении правонарушений, совершенных в его собственной стране или в других странах.
Некоторые национальные системы правопорядка могут объявлять компетентной судебную инстанцию по месту жительства самого истца (государство А), в то время как иностранный нарушитель является гражданином государства В. Однако, такие полномочия не будут действительны, если правонарушитель не имеет средств на текущем счете в государстве А и если, в случае положительного ответа на этот вопрос, не существует договора (такого как Конвенция по судебным полномочиям и исполнению судебных решений по гражданским и торговым делам, известная так же как Брюссельская конвенция,) между соответствующими государствами, которые могли бы придать решению обязательную силу в государстве В. И даже если такой договор существует, он, возможно, ограничивает истца в отношении возбуждения исполнительного производства судебной инстанцией по его собственному месту жительства.
И все же, участники договора не обязаны создавать специализированные суды для рассмотрения споров по правам интеллектуальной собственности (9).
Проблемы дискреционного исполнения
По этому пункту мы рассмотрим некоторые наиболее неразрешимые проблемы, связанные с исполнением. Бывает, что суды с некоторым предубеждением относятся к иностранным правообладателям и неохотно используют свои полномочия по исполнению. Как мы еще неоднократно будем отмечать далее, во многих случаях соглашение ТРИПС ограничивается предписанием полномочий по исполнению, которые страны-участницы соглашения должны признавать за своими судами и другими органами власти. В соглашении не указывается, что именно должны делать суды в каждом конкретном случае. Тем не менее, соглашение ТРИПС является важным сдерживающим инструментом против такого рода предубеждений и тому подобных сложностей в том смысле, что решения, принимаемые по существу в ходе рассмотрения споров, должны быть записаны и обоснованы (10).
Еще одно важное требование связано с тем, что решения по существу должны опираться исключительно на средства доказательства, по которым стороны имели возможность быть заслушаны (11). Кроме того, соглашение требует чтобы все административные решения и большая часть судебных постановлений по существу могли быть обжалованы в высшей судебной инстанции (12).
Как бы там ни было, приходится все же признать, что такие сдерживающие инструменты не обеспечивают абсолютной защиты. Предубеждение может быть латентным. Высшие инстанции, или же специальные группы ВТО, или Апелляционный орган не преминут оставить суду некую дискреционную маржу. Таким образом, за исключением некоторых совершенно очевидных случаев, бывает трудно справляться со всеми проблемами, которые могут вытекать из дискреционного исполнения в каждом конкретном случае.
Тем не менее, если отдельная судебная инстанция или страна представляют структурную проблему, можно обратиться с жалобой в орган по урегулированию споров при ВТО. Таким образом, через некоторое время Европейское сообщество сможет указать пальцем на определенную страну, которая, несмотря на неоднократные требования со стороны конфликтующих сторон, не назначила сколько-нибудь существенную выплату по возмещению убытков правообладателям, очень редко проводила уничтожение контрафактных товаров и т. д. По этим причинам Европейское сообщество может подать жалобу общего характера с указанием, что такая-то страна не обеспечила эффективных действий против любых нарушений прав интеллектуальной собственности (13). В обоснование своей жалобы, Европейское сообщество может также констатировать неудачу участников судебного разбирательства из других стран. Чтобы подробнее узнать о том, что можно сделать, когда какая-либо страна отказывается от соблюдения обязательств, накладываемых на нее соглашением ТРИПС см. ниже раздел Ш.
Вопрос 3
Могу ли я получить немедленное возмещение ущерба?
Обычно фактор времени является решающим при рассмотрении дела о правах интеллектуальной собственности, так как, по прошествии некоторого времени, довольно часто исчезают как товары, так и ответчики. Учитывая важность быстрого реагирования, положения по исполнению соглашения ТРИПС детально -рассматривают подготовительные меры и меры, принимаемые на границе (см. ниже). С самого начала в этих положениях подчеркивается, что государства-участники должны предусматривать быстрые исправительные меры, направленные на предупреждение любых нарушений, а также исправительные меры, представляющие собой средства устрашения против любых последующих попыток совершения нарушений (14).
Статья 50 обязывает участников соглашения предусмотреть подготовительные меры, чтобы воспрепятствовать совершению действий, нарушающих право интеллектуальной собственности, и, в частности, чтобы воспрепятствовать появлению в торговой сети, относящейся к их ведению, товаров, включая импортные, немедленно после их растаможивания и чтобы сохранить эффективные средства доказывать, имеющие отношение к заявленному нарушению (15).
В соответствии с параграфом 1 статьи 50, такие подготовительные меры должны быть быстрыми и эффективными . Действительная значимость этих обязательств зависит от преследуемой цели: либо помешать совершению правонарушения (включая выпуск товаров в торговую сеть), либо сохранить средства доказывания. Формулировка статьи 50 интересна в том смысле, что она не ограничивает принятия временных мер судьей в ходе процесса лишь недавно совершенными правонарушениями. И это небезынтересно, поскольку некоторые судебные инстанции иногда склонны отклонять запросы о принятии временных мер в тех случаях, когда нарушения прав интеллектуальной собственности уже совершались в прошлом, и на тот момент никакие подобные меры не были приняты. Интересно также отметить, что статья 50 требует, чтобы судебные власти были уполномочены выносить решения о принятии подготовительных мер, направленных на предупреждение правонарушений (16).
Кроме того, и это и есть самое главное, в параграфе 2 статьи 50 говорится, что в надлежащих случаях подготовительные меры могут приниматься без предварительного заслушивания противной стороны (по-латыни: inaudita altera parte или ex parte ). В параграфе 2 статьи 50 государства-участники обязываются предоставлять судебным властям полномочия по назначению таких мер inaudita altera parte в надлежащих случаях, и в частности, когда всякое промедление может нанести непоправимый ущерб правообладателю или если существует очевидный риск уничтожения средств доказывания . (В средства доказывания следует включить не только контрафактные товары, но и, например, документы или информационные носители). Выражение в надлежащих случаях оставляет конечно некую возможность разнообразия оценки для национальных судебных инстанций.
Какие виды действий возможно начать? Самое важное - это арест соответствующих товаров. Это может оказаться наиболее эффективной подготовительной мерой, если нам известно, где находятся контрафактные товары, но мы не знаем, к примеру, кто нарушитель, или если существует возможность, что противная сторона начнет распространять эти товары до того, как в качестве подготовительной меры может быть назначено предписание, или же если есть основание полагать, что нарушитель не станет выполнять предписание суда. Было бы, конечно же, слишком оптимистичным говорить о немедленном задержании товара. И все же, многие участники соглашения разработали у себя механизмы, обеспечивающие быстрое задержание, требующие, в крайнем случае, самого рудиментарного судебного слушания.
Само собой разумеется, что перед тем, как назначить такую крайнюю меру как арест, национальные власти могут потребовать от истца некоторого узаконивания (например, предоставления доверенности и доказательства, что истец является правообладателем). К тому же, может быть назначена предварительная экспертиза, и тогда истец должен будет предоставить доступные средства доказывания, устанавливающие, что его право интеллектуальной собственности было нарушено или неизбежно будет нарушено. Возможно, туда же будет включаться повторное общее рассмотрение обоснованности аргументов, лежащих основе заявления о контрафакции, а так же факты (главный пример: подделка или, как минимум, убедительное сходство товаров или товарных знаков). Эти требования обоснованы в параграфе 3 статьи 50.
Если далее окажется, что такие подготовительные меры как арест были необоснованными, истец может быть лишен выплаты по возмещению ущерба, на которую он мог бы претендовать. Именно по этой причине в параграфе 3 статьи 50 записано также, что судебные власти уполномочены потребовать от истца составить гарантийное обязательство, достаточное для того, чтобы защитить ответчика от риска нанесения ему непоправимого ущерба, а также для предупреждения злоупотреблений.
Национальные судебные власти могут потребовать, чтобы лицо, запрашивающее назначение временных мер, предоставило сведения, необходимые для идентификации данных товаров представителем власти (например, приставом), который будет приводить назначенные меры в исполнение. Такие дополнительные сведения могут быть затребованы до вынесения решения о назначении подготовительных мер или в момент исполнения последних (17).
Поскольку арест является строгой мерой и наносит немедленный ущерб (предполагаемому) нарушителю, и заявитель может быть объявлен полностью ответственным за ущерб, нанесенный противной стороне, если после повторного рассмотрения и/или вынесения решения по существу суд отклоняет заявление о контрафакции, любой истец-правообладатель должен тщательно рассчитать риск, когда собирается использовать данный инструмент, не будучи окончательно уверенным в состоятельности своего права.
Надо также знать, что подготовительные меры являются временными и что срок их исполнения истекает по просьбе ответчика, если истец не начинает новую процедуру с целью принятия решения по существу (18). Судьба арестованных товаров обычно зависит от решения по существу. Эти товары могут быть уничтожены или проданы не через торговые сети или же, если ответчик оправдан, освобождены от ареста или возвращены ему.
Кроме возможностей наложения ареста и принятия мер на границе (см. ниже, вопрос 4), в надлежащих случаях, второй по значению подготовительной мерой является вынесение предварительного предписания, что может быть наиболее уместным и эффективным решением, когда нарушитель/нарушители (или хотя бы один из них) известен, но не известно местонахождение контрафактных товаров, когда мы располагаем некими средствами доказывания, по которым заказывались контрафактные товары, но точно не представляем, каким способом эти товары прибудут. На практике стороны могут посчитать, что минимальные условия получения предписания в рамках обычного процесса выходят за пределы минимальных условий, применимых при аресте (а именно:
доверенность, экспертиза правообладателя и т.д.). Национальное законодательство, разрешающее арест inaudita altera parte может не разрешить вынесение предварительного предписания, если противная сторона (известная) предварительно не была вызвана в суд. Это может показаться противоречием, поскольку арест очевидно является гораздо более строгой исправительной мерой, чем предписание. И все же такие различив не обязательно являются несовместимыми с соглашением ТРИПС (19). Статья 50 предусматривает так же, что судебные власти уполномочены принимать предварительные меры для сохранения эффективных средств доказывания по заявленному нарушению. В этих целях вынесение предварительных предписаний нам кажется менее эффективным, чем проведение арестов inaudita altera parte, в частности, ввиду того факта, что арест гарантирует сохранение некоторых средств доказывания. Другие исправительные меры - такие как возмещение, - которые должны обеспечиваться в рамках стандартных процессуальных действий, в некоторых странах могут также быть доступны в рамках общей процедуры.
Вопрос 4
Могут ли таможенные власти помочь в борьбе с нарушениями прав
интеллектуальной собственности ?
Несколько статей соглашения ТРИПС посвящены мощному потенциальному механизму осуществления прав интеллектуальной собственности - а именно, мерам, принимаемым на границе (20). Эти меры позволяют правообладателям уничтожить в зародыше любую попытку нарушения прав интеллектуальной собственности при содействии национальных таможенных властей. Правообладатели могут потребовать от них арестовать товары, подозреваемые как поддельные или пиратские, на границе, где они могут задерживаться в ожидании расследования на предмет их законности или незаконности. Если товары окажутся незаконными, правила разрешают их уничтожение, что дает правообладателю уверенность в том, что нарушитель не воспользуется плодами своего деяния. Поскольку такие меры на границе влекут за собой очень значительные последствия, к ним дается целый ряд приложений, гарантирующих защиту и справедливость процессуальных действий в отношении ответчиков; эти положения будут рассмотрены ниже в разделе об ответчиках, в вопросе 2.
Какие права интеллектуальной собственности являются защищенными ? При рассмотрении статьи 51 сразу же следует отметить, что участники соглашения обязываются к принятию мер на границе только в пользу обладателей авторского права или права на товарный знак, очевидно, по причине того, что нарушения этих прав таможенным властям легче увидеть, даже невооруженным глазом.
Что же касается обладателей других прав интеллектуальной собственности, в частности, обладателей патентов, участникам соглашения разрешается принимать подобные меры, но они к этому не обязываются.
Не существует никакого обязательства по принятию мер на границе в отношении экспортных или транзитных товаров
Кроме того, если участники соглашения обязаны принять меры на усмотрение обладателей авторского права и права на товарный знак, когда товары, нарушающие эти права, попадают на их территорию, то они не обязаны это делать в отношении товаров, экспортируемых из их стран, хотя им это и позволено (21). Кроме того, участники соглашения точно так же не обязаны применять меры на границе по отношению к импорту транзитных товаров или товаров, выпущенных на рынок другой страны самим правообладателем или с его согласия (22). Таким образом, данное положение разрешает участникам соглашения использование неких дискреционных полномочий, что касается применения правил в области исчерпания прав интеллектуальной собственности, как это отмечается и в других разделах соглашения ТРИПС (23).
Начало доказывания
Чтобы получить поддержку властей, Правообладатели должны приводить солидные доводы в пользу своих подозрений о том, что может состояться ввоз из-за границы товаров, нарушающих их права (24). В своем заявлении правообладатель должен продемонстрировать, что у него имеются основания полагать, что данные товары в скором времени пересекут ту или иную границу, и он должен представить адекватные средства доказывания предполагаемого нарушения своих прав интеллектуальной собственности (25).
Что до представления правообладателем средств доказывания нарушения своих прав, это в некоторой степени зависит от самого рассматриваемого права интеллектуальной собственности. Так часто легче представить средства доказывания при нарушении права на товарный знак, а не на патент, к примеру говоря. Этим очевидно объясняется тот факт, что меры на границе являются обязательными в случае нарушения права на товарный знак и факультативными в случае нарушения патентного права. Тем не менее, тот факт, что статья 51 не исключает принятия мер на границе ни для одного из прав интеллектуальной собственности, подпадающих под действие соглашения ТРИПС, очевидно подсказывает, что пора закрепить соответствующую норму для средств доказывания, с тем чтобы справляться с другими трудно устанавливаемыми нарушениями, раз уж мы признали принцип принятия мер на границе. Как бы там ни было, использование термина адекватный вместо, к примеру, солидный или убедительный может рассматриваться как побуждение для стран-участниц соглашения не поднимать планку слишком высоко.
Гарантии
В соответствии с соглашением ТРИПС, до принятия мер на границе власти должны иметь возможность потребовать от правообладателя составления гарантии для защиты ответчика и предупреждения злоупотреблений, хотя сумма этой гарантии не должна быть слишком завышенной, чтобы не отвратить правообладателей от обращения к таким процедурам (26). Власти должны различать некоторые ситуации; так в случае если нарушение признается явным или повторным, составление гарантии может и не потребоваться. Если меры на границе могут оказаться необоснованными, компетентным органам должно разрешаться назначать выплату ущерба ответчику (27). И наоборот, сам ответчик должен в некоторых случаях иметь возможность добиваться снятия ареста со своих товаров в обмен на гарантию (см. ниже, раздел об ответчиках, вопрос 2).
Сроки подачи иска
Как только товары задерживаются на границе, об этом уведомляются как правообладатель, так н импортер (28). Если просьба о задержании товаров поступает от правообладателя, он располагает относительно коротким сроком для возбуждения производства по этому делу. Если же он сам или, в соответствии с тем же положением, страна, не являющаяся ответчиком , - а это показывает, что другие правообладатели (например, лицензиаты) также могут участвовать, - не уведомят власти о том, что ими начато производство по этому делу, направленное на вынесение решения по существу (29), в течение 10-ти рабочих дней (30), компетентные власти должны выпустить эти товары в свободное обращение при условии, что они соответствуют всем остальным требованиям по импорту или экспорту (31). Когда производство по делу открыто, ответчики также должны иметь возможность добиваться быстрого пересмотра мер на границе (см. ниже, раздел об ответчиках, вопрос 2).
Действия ex officio
Меры на границе могут также приниматься властями по их собственной "инициативе (ех officio), хотя они и не обязаны принимать такие меры (32). По этому поводу соглашение ТРИПС указывает также, что власти должны иметь возможность потребовать от самого правообладателя любых сведений, которые могли бы им помочь при осуществлении этих полномочий .
Можно, к примеру, представить себе следующий сценарий: товары прибывают на границу, и таможенный служащий предполагает, что несмотря на то, что на них проставлен некий товарный знак, они могут быть контрафактными. Тогда он может связаться с владельцем данного товарного знака и задать ему некоторые вопросы, и даже попросить его приехать проинспектировать эти товары. Таким положением устанавливается своего рода сотрудничество между национальными властями и обладателями прав интеллектуальной собственности в целях борьбы с нарушениями этих прав.
Когда власти действуют по собственной инициативе, их можно привлечь к ответственности, если они необоснованно задержали выпуск в свободное обращение законных товаров. Статья 58 пункт (с) разрешает странам-участницам освобождать от ответственности власти и уполномоченных представителей лишь в тех случаях, когда они действовали добросовестно . Это положение позволяет с уверенностью полагать, что власти будут точно оценивать все последствия принятия решения о временном удержании от выпуска в свободное обращение товаров по собственной инициативе, при том, что норма добросовестности не настолько строга, чтобы излишне беспокоить те уполномоченные лица, которые ответственно ведут себя в данной ситуации.
Если товары задерживаются не по просьбе правообладателя, а по инициативе самих властей, срок, установленный в статье 55, до истечения которого лицо, не являющееся ответчиком, должно начать производство, должен отсчитываться не с момента уведомления правообладателя (как это бывает, когда правообладатель сам запрашивает принятие мер на границе, см. выше), а с того момента, когда импортер обжаловал задержание в компетентной инстанции (33). Соглашение ТРИПС не объясняет причин такого различия, но можно себе представить, что когда таможенные власти действуют по собственной инициативе, то их мнение является менее предвзятым чем соображения правообладателя, требующего применения мер на границе. Кроме того, поскольку правообладатель не сам требовал принятия этих мер, не следует, очевидно, требовать, чтобы он первый начинал судебное производство.
Право на инспектирование и получение информации
Участники соглашения должны уполномочить компетентные органы на предоставление правообладателю достаточной возможности для инспектирования всех задержанных товаров, без ущерба для защиты конфиденциальных сведений (34). Они также должны уполномочить свои власти на предоставление эквивалентной возможности по инспектированию импортеру. Факт позволения истцу инспектировать товары дает ему блестящую возможность собрать средства доказывания, - которые, в противном случае, могли бы быть для него недоступны, - демонстрирующие действительность нарушения его прав интеллектуальной собственности. Что же касается определения достаточной возможности, этот вопрос остается открытым; целью такой инспекции является предоставление правообладателю возможности обосновать свои заявления, что очевидно предполагает, что правообладатель может провести углубленное инспектирование товаров и даже взять отдельные образцы для проведения оценки внешними специалистами и использовать их как средства доказывания.
Кроме того, как только по существу установлено положительное определение , статья 57 также позволяет странам-участницам соглашения уполномочить компетентные власти сообщить правообладателю имена и адреса отправителя, импортера и получателя, а также количество данных товаров, что тоже может облегчить правообладателю обеспечение соблюдения своих прав. Право властей на разглашение некоторых имеющихся у них сведений должно предоставляться параллельно с правом судебных властей, закрепленным в статье 47, требовать от нарушителя предоставления некоторой информации в распоряжение правообладателя .
Исправительные меры.
Когда в конце концов принимается решение, что задержанные на границе товары действительно нарушают права интеллектуальной собственности некого правообладателя, соглашение ТРИПС требует, чтобы компетентным органом разрешалось (хотя для них это не должно являться обязательством) выносить постановление об уничтожении этих товаров или их изъятии из оборота (35). Все это, конечно, подчинено праву ответчика потребовать пересмотра постановления через обращение в судебную инстанцию. В своем решении эти инстанции должны соблюдать принцип соразмерности, сформулированный в статье 46. Уничтожение или изъятие из оборота товаров, нарушающих права интеллектуальной собственности, представляют собой способ, с помощью которого обладатель таких прав может хотя бы быть уверенным, что нарушитель не воспользовался плодами своих деяний.
Если вышеуказанная исправительная мера остается факультативной, как только речь идет о товарах с контрафактным товарным знаком, соглашение ТРИПС предписывает, что власти не могут разрешать их повторный экспорт в нетронутом виде (кроме случаев исключительных обстоятельств ). Таким образом, правообладатель, уверен, что эти товары не будут просто-напросто отправлены дальше и распроданы под тем же контрафактным товарным знаком (36).
Вопрос 5
Какие бывают окончательные исправительные меры?
В соответствии с общими принципами статьи 41, страны-участницы соглашения должны предлагать исправительные меры, чтобы предупредить нарушения прав интеллектуальной собственности, подпадающих под действие соглашения ТРИПС, или в целях устрашения против любых таких попыток в дальнейшем. Кроме вышеупомянутых временных мер, доступны другие исправительные меры в рамках окончательного гражданского судопроизводства, выносящего решения по существу. Так окончательное производство может вылиться в судебное постановление с вынесением запрета, обязательством выплаты ущерба и других исправительных мер, которые могут быть запрошены, - таких как арест, уничтожение, изъятие из торговой сети, или же предоставление сведений о третьих лицах, замешанных в производстве и распространении товаров или в предоставлении услуг, нарушающих права интеллектуальной собственности, или относительно использованных дистрибьюторских сетей.
Выплата ущерба будет рассматриваться в следующем вопросе. Кроме выплаты ущерба, в статье 44 говориться о предписаниях, а в статье 46 - о других видах исправительных мер, выполняющих функцию устрашения во избежание нарушений прав интеллектуальной собствен н ости.
Предписания (приказы прекратить нарушение некоего права) Во-первых, параграф 1 статьи 44 вменяет в обязанность участникам соглашения предоставлять правообладателю средства, позволяющие ему добиваться вынесения предписаний, требующих от нарушителей, чтобы они прекратили нарушение его прав. Для того чтобы стать средством устрашения , как указано в первом параграфе статьи 41, такое предписание должно сопровождаться санкциями на случай невыполнения. Такое обязательство включает рассылку предписаний импортерам сразу же после растаможивания товаров; таким образом, правообладателя м уже не приходится откладывать подачу иска до того момента, когда контрафактные товары попадут на рынок. Возможность потребовать предписания - это самая важная вещь для реализации прав интеллектуальной собственности. Однако, в статье 44 предусмотрены некоторые изъятия:
изъятие в силу добросовестности .
Национальные власти могут не признавать за своими судебными органами права на вынесение предписания в случае, когда контрафактные товары были приобретены или заказаны неким лицом до того, как оно узнало или до того, как у него возникли целесообразные причины, чтобы узнать, что торговля указанным изделием влечет за собой нарушение права интеллектуальной собственности (37). Само собой разумеется, что после первого предупреждения или принятия временных мер любое последующее нарушение, совершенное тем же лицом, исключает добросовестность с его стороны.
использование права государственной властью В случае, когда право интеллектуальной собственности нарушено с благословения государственной власти, единственной доступной для правообладателя исправительной мерой может быть вынесение судебного решения о признании.
Уничтожение и другие способы изъятия из обращения
Что касается других видов исправительных мер, уничтожение является самым прямым решением по изъятию из торгового оборота, учитывая правило, в соответствии с которым изъятие из оборота должно назначаться таким образом, чтобы не нанести ущерб правообладателю (38). Эта исправительная мера может быть средством устрашения против совершения нарушений, так как нарушитель не пользуется никаким возмещением ущерба (39) за эти товары. Таким образом, соглашение ТРИПС требует, чтобы судебные инстанции могли давать распоряжения на уничтожение таких товаров, если только это не противоречит существующим конституционным предписаниям, основанным, например, на религиозных или идеологических мотивах (40).
Решение, заменяющее уничтожение, состоит в устранении (товара) из торговых сетей таким образом, чтобы не нанести ущерб правообладателю (41). Что же касается контрафактных производственных марок или товарных знаков, а также географических названий, может оказаться достаточным просто устранение таких знаков. Когда речь идет о нарушении патента, промышленного рисунка или модели, в некоторых отдельных случаях суд может ограничиться вынесением решения об уничтожении некоторых частей данной продукции (механизма, двигателя, машины), нарушающих право. Изъятие из торговой сети может также оформляться в качестве дара благотворительной организации или предоставления для использования в тюрьме.
Между тем, последние предложения статьи 46 не оставляют такого выхода для товаров с контрафактным товарным знаком. Как было подчеркнуто выше, в случае подделки товарных знаков, устранение таких знаков само по себе не может рассматриваться как достаточно устрашающая санкция. Следовательно, самого по себе устранения товарного знака не достаточно для того, чтобы разрешить повторный выпуск данных товаров в торговые сети, за очень редким исключением. Это не обязательно означает, что товары должны немедленно уничтожаться, так как снятые товарные знаки (например, этикетки) могут быть уничтожены, а также могут применяться другие исправительные меры достаточно устрашающего характера (например, выплата ущерба).
В применение второго предложения статьи 46, должно быть также возможно изъять из торгового оборота или уничтожить материалы и инструменты, послужившие главным образом при создании или изготовлении контрафактных товаров . В качестве примера можно привести мастер-пленки или мастер-диски, а также механизмы, систематически использовавшиеся для изготовления незаконных копий компакт дисков.
При вынесении решения об уничтожении или изъятии из торговой сети, судебные органы должны учитывать тяжесть нарушения и другие назначенные исправительные меры, а также интересы третьих лиц. Таким образом, судебный орган должен применять критерий соразмерности. Обычно предписание, к которому прилагаются санкции (и выплата ущерба), представляет собой достаточную для истца исправительную меру и должным образом устрашает нарушителя, особенно если он нарушил права интеллектуальной собственности непреднамеренно. Условие соразмерности (соответствия наказания) может также вынудить судебный орган вынести постановление об изъятии товаров из торговой сети и/или об их уничтожении при условии, что правообладателю будет назначена компенсация (например, за стоимость сырья или не контрафактных частей изделий). Что касается интересов третьих лиц, нужно учитывать наличие невиновных приобретателей контрафактной продукции, а также владельцев товара, в который включена некая контрафактная часть.
Право на предоставление информации
Статья 47 провозглашает право на предоставление информации о третьем лице, участвующем в изготовлении и распространении продукции. Многие страны- участницы соглашения предусматривают такую возможность.
И все же, судебные власти не обязаны назначать эту исправительную меру, и даже если они это делают, нужно сохранить исключение для тех случаев, когда разглашение этой информации не соответствует, в качестве санкции, тяжести нарушения. Следует заметить, что именно адреса поставщиков, а особенно распространителей, обычно считаются деловой тайной, и даже при совершении нарушения случайный нарушитель имеет законное право на защиту своей тайны в интересах нормальных торговых операций, не несущих в себе нарушений.
Остальные исправительные меры могут также меняться от страны к стране. Во многих странах судебные власти могут (вместо распоряжения о разглашении имен и адресов распространителей) обязать нарушителя снять с продажи контрафактные изделия, возместив уплаченное розничным торговцам, и естественно, ко всему этому добавляются еще и санкции. Кроме того, достаточность такой меры по изъятию может гарантироваться предоставлением копий писем об изъятии и/или списка распространителей в распоряжение либо истца, либо нотариуса или ревизора, который сможет проконтролировать эти сведения и сообщить истцу, выполняются ли санкции.
В некоторых юрисдикциях существует другая исправительная мера, а именно, опубликование судебного решения в более или менее исчерпывающем виде и/или соблюдение целого ряда сложных формальных условий (например, отправка такой корреспонденции непосредственно представителям розничной торговли).
Вопрос 6.
Могу ли я получить возмещение ущерба?
Как такое возмещение будет рассчитываться?
Возмещение ущерба, причиненного умышленно преступным поведением, включая нарушение прав интеллектуальной собственности, является практически 'универсальным понятием. Соглашение ТРИПС рассматривает проблему возмещения ущерба в статье 45. В силу этой статьи, судебные органы уполномочены потребовать от нарушителя выплатить правообладателю адекватную сумму в возмещение убытков, которые правообладатель потерпел из-за нарушения своего права интеллектуальной собственности, в случае когда нарушитель знал, что совершает преступление, или имел резонные основания это знать.
Можно считать, что ответчик имел резонные основания знать, что он нарушает право интеллектуальной собственности, когда он был предупрежден, даже если нарушение не было очевидным (например, в судебном споре по патенту). Это тоже может быть правильным, когда предполагаемый нарушитель устранился от выполнения обязательства, иногда предусмотренного национальным законодательством, не приложив силы к тому, чтобы узнать, не нарушает ли он чьих-нибудь прав интеллектуальной собственности (например, не попытался выяснить, не был ли данный товарный знак уже заявлен). Можно также считать, что ответчик имел резонные основания знать, что нарушает права интеллектуальной собственности, если он приобрел товары известной марки по удивительно низким ценам.
Возмещение убытков должно быть адекватным . Обычно это означает, что убытки, понесенные правообладателем из-за того, что он не смог продать законную продукцию (в случае подделки товарного знака, под собственным товарным знаком), и/или прибыль, полученная нарушителем, дают основание для выплаты компенсации. Можно, например, представить себе, что нарушитель, продавая поддельные джинсы известной марки был не в состоянии получить ту же прибыль с пары джинсов, как если бы они были настоящими, и таким образом, некоторые судебные власти могут посчитать, что его прибыль не сможет полностью компенсировать правообладателю убытки, понесенные им из-за невозможности продать свои законные товары за полную цену. Такое же рассуждение может быть использовано для того, чтобы потребовать от нарушителя возместить таможенным властям пошлину, которая была бы собрана, если бы эти товары были законными, - и вот эта исправительная мера может обладать значительным устрашающим эффектом. Однако, способы подсчета убытков могут меняться в зависимости от страны, и даже от зависимости от того или иного судебного органа; что же касается соглашения ТРИПС, оно не содержит никаких указаний относительно способов подсчета убытков (42).
Установление суммы возмещения убытков может потребовать много времени, в независимости от того, будет ли эта процедура простой или сложной. Довольно часто принимается промежуточное решение (в рамках обычного производства), которое признает право на возмещение ущерба, но требует дополнительных сведений и доказательств, чтобы рассчитать действительную сумму. Суд может также назначить внешнюю экспертизу. Общее требование быстроты , записанное в параграфе 1, статьи 41, не касается исков о возмещении убытков. Некоторые юрисдикции разрешают выплату авансов по возмещению убытков, но никакого обязательства на этот счет не может быть выведено из соглашения ТРИПС.
Некоторые юрисдикции предусматривают взыскание полученной нарушителем прибыли и/или выплату предварительно назначенного возмещения ущерба правообладателю. Соглашение ТРИПС разрешает такие системы, даже в случае невиновных нарушений, но не навязывает такого решения. Эти санкции должны ограничиваться соответствующими случаями , в силу параграфа 2 статьи 45.
Некоторые юрисдикции прибегают к назначению выплаты возмещения убытков в качестве устрашающей меры, что может конкретно выражаться в назначении репарации , намного превышающей действительные убытки истца. Многие юрисдикции этого не поддерживают. В соглашении ТРИПС ничего не сказано на этот счет. Тем не менее, не исключено, что такие решения можно будет оспорить, опираясь на общее правило параграфа 1 статьи 45, в соответствии с которым выплачиваемое правообладателю возмещение убытков не должно превышать некоей суммы, адекватно компенсирующей нанесенный ему ущерб. Важно также отметить, что в статье 46 соглашения ТРИПС закреплен общий принцип соответствия наказания и других исправительных мер. И в этом отношении, мы увидим, что некоторые страны-участницы соглашения сталкиваются не только с жалобами на недостаточность исправительных мер, но и с жалобами на слишком строгие санкции.
Вопрос 7
Какие виды доказательств требуются? Могу ли я обязать нарушителя предоставить доказательства?
В принципе, сами национальные юрисдикции должны определять, какие доказательства требуются для назначения подготовительных мер и вынесения окончательных приговоров.
Обычно истец/заявитель сам должен доказать, что его права существуют, а также показать, что имеет основания считать, что его права нарушены, и продемонстрировать, что ему был нанесен ущерб. Само собой разумеется, требования могут быть более строгими в случае стандартного (окончательного) производства, чем в случае запроса о принятии временных мер, так как в окончательном производстве риск не справиться с бременем доказывания располагается со стороны истца/заявителя. Как только истец справляется с бременем доказывания, оно переносится на ответчика.
Суды также обязаны отмечать факт предъявления доказательств. Может случиться, что истец и/или ответчик захотят предоставить доказательства суду, но суд не заинтересуется этим, так как, например, доводы слишком туманны и не совсем понятно присутствие некоторых цитируемых свидетелей. Остается еще узнать, может ли предполагаемый нарушитель обязываться к предоставлению средств доказывания, с тем чтобы помочь истцу, на которого падает бремя доказывания. По этому пункту необходимо добиваться соблюдения равновесия между интересами сторон, поскольку предполагаемый нарушитель может, в конечном итоге, вообще таковым не являться.
Как эти деликатные проблемы решаются в соглашении ТРИПС ?
Во-первых, в соответствии со статьей 42, судебные власти должны принимать все соответствующие средства доказывания . Это включает письменные документы, письменные заявления под присягой и заслушивания свидетелей. Тем не менее, термин соответствующий предполагает, что суды обладают некими дискреционными полномочиями, позволяющими им отказываться от ознакомления с некоторыми средствами доказывания или от их рассмотрения. Это очевидно предполагает в свою очередь, как для истца так и для ответчика, право как минимум один раз прокомментировать доводы противной стороны - либо письменно, либо устно. Это вытекает также и из параграфа 3 статьи 41. Само собой разумеется, что национальные юрисдикции могут предоставлять больше полномочий в этом отношении, не забывая однако общего требования, в соответствии с которым процедуры не должны быть неоправданно осложнены, ни выдвигать нецелесообразные сроки, ни приводить к неоправданным отсрочкам (статья 41, параграф 2).
Что касается представления доказательств ответчиком, в императивной норме, содержащейся в параграфе 1 статьи 43, сказано, что судебные власти уполномочены в некоторых условиях потребовать предоставления доказательств противной стороной (обычно ответчиком). Это предполагает:
а) что сторона, запрашивающая представление дополнительного доказательства у своего противника уже предоставила достаточно доступных доказательств в подтверждение своих заявлений;
б) что сторона уточнила лежащие в основе ее утверждений средства доказывания, которые находятся под контролем противной стороны.
Эта норма, тем не менее, не предполагает в обязательном порядке, что страны- участницы соглашения должны принять у себя англо-американскую систему общения , в соответствии с которой каждая из сторон может потребовать от другой, письменно или устно, предоставить ей некоторые сведения или документы. Соглашение ТРИПС предполагает такую систему, в которой судья требует от обеих сторон предоставления средств доказывания (отметим, что соглашение ТРИПС также требует от стран участниц, чтобы они предусматривали возможность назначения подготовительных мер с целью предупреждения уничтожения средств доказывания, см. вопрос 3).
В параграфе 2 статьи 43 уточняются санкции на случай отказа подчиниться постановлению суда. Этот параграф не обязывает, но позволяет странам- участницам, при определенных условиях, уполномочить суды на вынесение предварительных и окончательных определений на основе сведений, которые им были представлены . Такие условия представлены ниже.
Значительное препятствие в производстве по делу.
Такое препятствие возникает, во-первых, если ответчик отсутствует, при том что его в надлежащей форме вызвали в суд, или если он, явившись, не отвечает на жалобу или заявление. При условии, что у ответчика была возможность быть заслушанным по поводу обвинений или средств доказывания, суд уполномочен вынести постановление исключительно на основе жалобы или обвинительного заявления, представленного истцом. Во-вторых, значительное препятствие для производства по делу может возникнуть, когда ответчик не отвечает на обвинения противной стороны или на вопросы суда в предусмотренные сроки, или предоставляет лишь чисто формальный ответ. Такое препятствие может также возникать из-за истца.
Отказ в доступе к информации.
В статье 43 специально указывается, как еще один вид препятствия, при возникновении которого суды уполномочены выносить решения на основе имеющихся фактов, намеренный отказ без уважительной причины в доступе к необходимой информации или непредоставление такой информации в целесообразные сроки. Отказ считается намеренным , если очевидно, что необходимая информация находится в распоряжении заинтересованной стороны. Отказ может быть мотивированным , если возникают проблемы сохранения тайны, как это указывается статье 42 (пятое предложение).
Важно знать, что данная норма, в соответствии с которой суд уполномочен выносить решения на основе представленных сведений , применяется в независимости от того, кто именно, истец или ответчик, отказывается представить средства доказывания. В том же духе, параграф 2 статьи 43 разрешает странам- участницам уполномочивать свои судебные инстанции выносить предварительные и окончательные определения на основе имеющихся фактов, поскольку обе стороны имели возможность ответить на полученные сведения. Определения могут быть положительными (подтверждение жалобы) или отрицательными (отклонение жалобы - либо по существу, либо связи с тем, что истец не предоставил доказательств). И наконец, в третьем предложении параграфа 3 статьи 41 содержится аналогичная норма принудительного характера, в силу которой, если решения по существу (то есть, окончательные) опираются на некие средства доказывания, эти решения должны опираться исключительно на те средства доказывания, по поводу которых стороны уже получили возможность быть заслушанными.
Вопрос 8. Как обстоит дело с конфиденциальностью?
Вопрос конфиденциальности является вопросом деликатным. Если одна из сторон, желая сохранить конфиденциальный характер некоего документа, уничтожает некоторые его части, противная сторона и суд могут усомниться в соответствии недостающего текста. Нужно также рассмотреть соотношение между конфиденциальным обращением и бременем доказывания. Обычно бремя доказывания лежит на истце, и если предоставляемые им средства доказывания не являются достаточными без конфиденциальных элементов, он может предпочесть скорее проиграть дело, чем раскрыть свои деловые тайны. Как только бремя доказывания переходит на ответчика, тот же принцип применяется не в его интересах (например, ответчик может не решаться продемонстрировать, что он не использовал запатентованной технологии, так как это вынудит его раскрыть истцу другую секретную технологию).
Очень сложно найти нужное равновесие, что касается защиты конфиденциальной информации, поскольку, с одной стороны, излишняя защита могла бы позволить сторонам удерживать у себя слишком много убедительных средств доказывания, в то время как, с другой стороны, недостаточная защита могла бы означать, что для обеспечения защиты права интеллектуальной собственности или чтобы защитить себя от обвинений нарушения такого права, заинтересованная сторона должна будет пожертвовать важными деловыми тайнами.
Последнее предложение статьи 42 соглашения ТРИПС обязывает его участников действовать так, чтобы процедура производства содержала способ идентификации и защиты конфиденциальной информации, если только это не противоречит существующим конституционным предписаниям . Следовательно, из этого положения вытекает, что в отсутствие норм по защите конфиденциального характера в производстве по делам о нарушении интеллектуальной собственности, участники соглашения должны проследить за тем, чтобы такие нормы были введены.
И все же, соглашение ТРИПС не уточняет, какие виды таких механизмов будут считаться соответствующими. Одна из возможностей - это что заинтересованная сторона прямо согласится на то, что бы у нее забрали конфиденциальные сведения для сообщения их только суду или такому лицу как нотариус, ревизор или эксперт, вызванный в качестве свидетеля, назначенному судом и предоставляющему отчет в общих выражениях. Например, в споре о нарушении патента, правообладатель, чтобы справиться с бременем доказывания, которое лежит на нем, и доказать, что ответчик использовал его запатентованную технологию, должен согласиться, чтобы ответчик раскрыл свою технологию, которую он считает секретной, только суду и внешнему экспорту (в надежде, что суд и эксперт вынесут решение о том, что альтернативной технологии не существует, или объявит, что такая технология, по большей части скопирована с запатентованной). Еще одно возможное решение, предусмотренное в некоторых режимах правопорядка, - это чтобы противнику разрешалось получить доступ к коммерческой тайне другой стороны, но в силу постановления суда, по которому лица, получающие доступ к этим сведениям, ограничиваются адвокатами и внешними экспертами, а так же узким кругом лиц, входящих в организацию противника, при этом упомянутые сведения могут использоваться лишь в целях судебного разбирательства.
Как бы там ни было, если одна из сторон законным образом удерживает у себя конфиденциальную информацию, соглашение ТРИПС не разрешает своим участникам позволять судебным властям выносить предварительные или окончательные постановления на основе представленных им сведений (43). Кроме того, было бы несправедливо, что бы судебные власти делали отрицательные заключения из непредоставления таких средств доказывания, которые могут считаться конфиденциальными.
Что касается конфиденциальности по отношению к третьим лицам, ее можно защитить, выпуская в судебном постановлении некоторые детали, известные сторонам и суду, и назначая (некоторые) слушания при закрытых дверях. Однако, это может противоречить конституционным предписаниям некоторых юрисдикции.
Нужно помнить, что конституционные предписания, существующие в этой области, соблюдаются соглашением ТРИПС. Тем не менее, и это может повлечь за собой значительные последствия, ни одно новое конституционное предписание не может быть введено (44).
Вопрос 9.
Будут ли эффективными исправительные меры?
Итак, после всех усилий по подаче иска о контрафакции за границей, оплатив все расходы и выиграв дело, европейские участники процесса иногда оказываются абсолютно разочарованными теми исправительными мерами, которые им наконец удается получить:
предписания, от которых легко уклониться, символическую выплату возмещения убытков, никаких уголовных санкций, ни уничтожения контрафактной продукции или оборудования, использованного для их изготовления.
Соглашение ТРИПС содержит несколько принципов на этот счет: с самого начала в параграфе 1 статьи 41 сказано, что возможности подачи иска должны быть эффективными и быстрыми и что исправительные меры должны устрашать против последующих попыток нарушений (45). Как было упомянуто выше, соглашение ТРИПС предусматривает изъятие контрафактных товаров из торговых сетей или их уничтожение (46) и выплату адекватного возмещения убытков с целью компенсации нанесенного ущерба (47). Кроме того, следует предусмотреть уголовные процедуры и применимые наказания хотя бы для преднамеренной контрафакции производственного или товарного знака, либо пиратства, нарушающих авторское право и совершаемых в коммерческом масштабе (48).
Вопрос 10.
Сколько времени для этого потребуется?
Составители соглашения ТРИПС, естественно, попытались решить эту проблему. Участники соглашения обязаны предусматривать быстрые исправительные меры (49);
процедуры, обеспечивающие соблюдение прав интеллектуальной собственности, не должны содержать нецелесообразных сроков , ни приводить к неоправданным отсрочкам (50); быстрые и эффективные подготовительные меры должны быть предусмотрены (51); Решения по существу должны предоставляться в распоряжение сторон без ненадлежащих отсрочек (52).
Нужно прежде всего заметить, что понятие быстроты, конечно же, довольно расплывчато. И все же, можно представить себе два параметра: один абсолютный и один относительный, при этом последний будет наиболее важным. Относительный параметр предусматривает, что участники соглашения обязываются обеспечить такое положение, при котором производство по делу о нарушении прав интеллектуальной собственности велось бы таким образом, что, в отсутствие императивных причин, связанных с природой некоторого отдельного случая, не длилось дольше, чем при рассмотрении сравнимых (гражданских или уголовных) дел. Если критерии сравнимости остаются спорной темой, этот параметр все же может помочь ограничить рассмотрение исков по времени. Можно найти абсолютный параметр быстроты , который предусматривается для всех гражданских и уголовных процессов стран-участниц соглашения по условиям европейских и международных конвенций по правам человека (53), которые ссылаются на понятие целесообразности . Конечно, в конвенциях по правам человека временные ограничения, которым должны следовать национальные власти, закреплены, чтобы защитить ответчиков по уголовным делам, а не истцов в гражданских делах. Тем не менее, в статье 41 напоминается, что заявитель в деле об интеллектуальной собственности тоже заинтересован в быстром судопроизводстве. Таким образом, можно считать, что страны-участницы согласились предоставить истцу в производстве по делу об интеллектуальной собственности защиту, сравнимую с той, которую конвенции по правам человека традиционно обеспечивают ответчику.
Следующий пункт: обязательство, закрепленное за участниками соглашения, предусматривает принятие быстрых исправительных мер для предупреждения нарушений - то есть, предписания. Как уже было подчеркнуто, требования быстроты не касается производств о выплате ущерба. И действительно, вне зависимости от уровня развитости юрисдикции, дела по возмещению убытков могут требовать много времени. По некоторым из них, в качестве предварительной меры может быть назначена выплата аванса в счет возмещения убытка, но такое обязательство не может быть выведено из части Ш соглашения ТРИПС.
Несмотря на все усилия, эти определения остаются открытыми, поскольку не предусмотрено никаких специальных сроков, ни ориентиров. По этой причине, стороны, продолжающие полагать, что их усилия по обеспечению собственных прав не достаточно быстро приносят результат, должны проанализировать эти понятия, что бы определить, могут ли они подать соответствующую жалобу. В этом отношении может быть полезным метод сравнения: так одна из сторон могла бы утверждать, что навязанные ей процессуальные сроки длиннее, чем применяемые в сравнительных (например, гражданских) процессах в заинтересованных иностранных государствах, а также длиннее, чем в аналогичных производствах, начатых в целях обеспечения соблюдения прав интеллектуальной собственности в большинстве других стран-участниц соглашения.
Вопрос 11.
Насколько сложным и дорогостоящим является производство по такому делу?
Производство по делам о соблюдении прав интеллектуальной собственности могут быть сложными и дорогостоящими, а также особенно неприятными, когда правообладатель рассчитывает подать иск в иностранном государстве. В соглашении ТРИПС указывается эта проблема, но в общем виде. В параграфе 2 статьи 41 закреплен общий принцип, по которому производства по делам о соблюдении прав интеллектуальной собственности не должны быть бессмысленно сложными или дорогостоящими и не должны содержать нецелесообразных сроков, ни приводить к неоправданным отсрочкам .
Во-первых, требование, в соответствии с которым эти процедуры не должны быть бессмысленно сложными , может быть полезным тем сторонам в процессе, которые сталкиваются с процессуальными предписаниями, которые, по их мнению практически невыполнимы. Что касается стоимости таких производств, два фактора способствуют увеличению судебных издержек: с одной стороны, обязанность иметь в качестве представителя консультанта по юридическим вопросам и, с другой стороны, обязательство для истцов лично присутствовать на процессе.
Что касается обязательства быть представленными юрисконсультом, во многих странах предписывается, что стороны, участвующие в процессе по делу о правах интеллектуальной собственности, должны быть представлены местным юрисконсультом. Это требование ограничивает стороны в выборе, поскольку они обязаны выбрать местного консультанта (54). И все же, обычно не следует слишком волноваться, поскольку местный юрисконсульт может работать на доверии и без ограничений с клиентом и другими -иностранными - экспертами, по выбору последнего, и сам клиент имеет право выступить в суде или другом компетентном органе (это последнее право может быть выведено из параграфа 3 статьи 41). В случае необходимости, роль местного юрисконсульта может ограничиваться выполнением обязанностей спикера и советника клиента в ходе процесса. Однако, право быть представленным независимым юрисконсультом , закрепленное в статье 42, приобретает важное значение, когда местное законодательство не предусматривает для консультанта по юридическим вопросам никакой роли в исполнительном производстве или когда независимость предлагаемого юрисконсульта не гарантирована. Хочется надеяться, что такие случаи составляют исключения. В этом отношении даже хорошо, что понятие независимого юрисконсульта не было определено.
Что касается обязанности присутствия в суде, в третьем предложении в статье 42 говорится, что процессуальные нормы не требуют чрезмерных предписаний по поводу обязательного личного присутствия. Так может оказаться бессмысленным требовать, чтобы генеральный директор или один из высших руководителей фирмы присутствовали лично, если только они не располагают соответствующими сведениями, которыми не могут поделиться ни с кем другим. Из этой нормы могут быть выведены следующие принципы. Во-первых, личное присутствие не должно быть обязательным на формальной стадии производства, не содержащей слушания (например, при подаче письменной жалобы или письменных возражений против иска). Во вторых, число слушаний, где требуется личное присутствие, должно соответствовать природе и интересам процесса (этот принцип соответствия может также выводиться из параграфа 2 статьи 41).
За исключением этого, в соглашении содержится только одно требование, направленное на уменьшение судебных издержек. Когда правообладатель запрашивает компетентные органы о введении ограничений на границе для импортируемых контрафактных товаров, эти органы, в соответствии с соглашением, могут потребовать от правообладателя составления гарантий. И все-таки, эта гарантия не должна ненадлежащим образом отталкивать людей от использования таких процедур (55). До принятия подготовительных мер, судебные инстанции могут так же потребовать от правообладателя составления гарантии, но в соглашении не указывается соответствующая сумма такой гарантии (56).
Обычно масштаб и стоимость производства по делу, - в частности, судебные издержки и гонорары адвокатам, присутствие которых обязательно в большинстве юридических систем, - могут существенно меняться от страны к стране. Нереально полагать, что соглашение ТРИПС могло бы зафиксировать единообразную и точную норму на этот счет. Кроме того, стоимость судебной процедуры может в большой степени зависеть от сложности данного дела.
Несмотря на то, что предыдущие ориентировки сформулированы в общем виде, они могут служить отправной точкой для европейских участников процесса в их возражениях против излишних процессуальных предписаний за границей. Для этих участников производства, одним из способов решения проблемы стоимости является, возможно, концентрация всех критических замечаний на некоторых видах гонораров, в частности, на судебных издержках, или же на некоторых этапах производства, которые им представляются бесполезными или бессмысленно дорогостоящими.
Так судебные издержки, выраженные в процентах (достаточно высоких) от требуемой суммы, - при том что абсолютный потолок такой суммы не фиксируется, -могут быть опротестованы в соответствии с параграфом 2 статьи 41.
В качестве иллюстрации, стороны могли бы сослаться на другие виды процессуальных действий в их собственных странах или на рассмотрение в других странах споров, связанных с нарушением прав интеллектуальной собственности. Другой пример:
некоторые страны требуют от иностранцев, являющихся истцами в производстве по делу (например, от иностранных обладателей права интеллектуальной собственности), чтобы они подписали довольно существенную гарантию в целях покрытия расходов (cautio judicatum solvi), хотя они не требуют того же от своих собственных граждан.
Можно сомневаться в совместимости таких гарантий с основным принципом предоставления национальной защиты, закрепленным в статье 3. Если в принципе такие гарантии могут оправдываться, - в том смысле, например, что может быть сложно принудить иностранного заявителя выплатить компенсацию ответчику в случае отклонения иска, - то ни одно процессуальное положение соглашения ТРИПС эксплицитно не исключается из общего принципа предоставления национального режима защиты.
Вопрос 12.
Могу ли я потребовать возместить мне судебные издержки?
В соответствии с параграфом 2 статьи 45, судебные власти должны быть уполномочены потребовать от стороны, проигравшей в споре о правах интеллектуальной собственности, взять на себя судебные издержки противной стороны. И все же, такие издержки не должны в обязательном порядке включать то, что обычно бывает самым дорогостоящим элементом процесса, а именно адвокатские гонорары. По этому пункту соглашение ТРИПС выражается очень осторожно. Его участники не обязаны, но имеют возможность уполномочить судебные власти потребовать от нарушителя выплаты соответствующих адвокатских гонораров противной стороны (57).
Вопрос 13.
Могут ли оказаться полезными уголовное право и уголовные судебные инстанции?
Законодательство большей части стран предусматривает уголовные санкции в случае нарушения, - как минимум, намеренного, - прав интеллектуальной собственности. Уголовные исправительные меры могут приобретать особо важное значение, когда ответчик ссылается на свою неплатежеспособность, чтобы избежать ответственности в гражданском процессе, или когда трудно обеспечить возмещение ущерба или такое возмещение не имеет устрашающего эффекта.
Статья 61 обязывает участников соглашения предусматривать уголовные процедуры и применимые наказания как минимум для преднамеренных действий по контрафакции производственной марки или товарного знака, либо пиратских действий, нарушающих авторское право и совершаемых в коммерческом масштабе. В статье уточняется, что эти санкции должны включать в себя тюремное заключение и/или достаточные для устрашения штрафы, и что они должны соответствовать уровню наказаний, применяемых за преступления той же тяжести. В надлежащих случаях (которые должны соответственно определяться национальным законодательством и судебными властями), возможные санкции должны также включать арест, конфискацию и уничтожение контрафактных товаров и всех материалов и инструментов, главным образом послуживших для совершения данного преступления.
Тем не менее, в статье 61 не предусмотрены в обязательном порядке уголовные санкции для других видов нарушений права интеллектуальной собственности, - в частности, для случаев, когда речь идет о сходстве между защищенными авторским правом произведениями или товарными знаками. Кроме того, соглашение ТРИПС не предписывает уголовных санкций в случае нарушения других прав интеллектуальной собственности, идет ли речь о патентах, смежных правах, правах на географическое наименование, о наименованиях вообще и коммерческой тайне, и даже когда речь идет о случаях пиратства или контрафакции.
Несмотря на общий характер этих положений, обладатель права интеллектуальной собственности будет при любой юрисдикции напрямую зависеть от эффективности работы полиции, прокуратуры и судов (уголовных). Возможность быстро добиться назначения надлежащих исправительных мер в гражданском процессе может несколько оттолкнуть от обращения в уголовный суд. Но если гражданские процедуры медлительны, то и уголовные процедуры, вероятно, быстрыми не будут, так как в обоих случаях возникают те же проблемы эффективности работы.
В этом отношении, сошлемся на параграф 5 статьи 41, где говорится, что страны-участницы соглашения не обязаны, в целях обеспечения соблюдения прав интеллектуальной собственности, вводить некую судебную систему, отличную от той, которая обеспечивает соблюдение закона вообще, и что обеспечение соблюдения прав интеллектуальной собственности никоим образом не мешает в этих странах соблюдению их законодательства в целом. Во втором предложении параграфа 5 статьи 41 выражена аналогичная идея - а именно, что участники соглашения не обязаны распределять их судебные и административные ресурсы на те, которые будут использоваться для защиты прав интеллектуальной собственности и те, которые пойдут на обеспечение соблюдения закона в целом (см. дискуссию ниже, часть III).
Вопрос 14
Если результат меня не устраивает, могу я подать апелляцию?
Прежде всего, во многих юрисдикциях соблюдение прав интеллектуальной собственности находится в компетенции тех органов власти, которые вовсе не соответствуют критерию независимости судебных властей, о которой так заботился Монтескье, но, напротив, являются органами государственной власти. Соглашение ТРИПС уполномочивает эти органы на защиту интеллектуальной собственности, при условии, однако, что все стороны в процессе будут иметь возможность потребовать пересмотра окончательных административных решений некой судебной инстанцией (независимым судом) (58).
Кроме того, параграф 4 статьи 41 гласит, что эти первичные судебные решения по существу в принципе также могут являться объектом апелляции, за исключением некоторых ограничительных положений. Не является обязательным, чтобы апелляция подавалась в отношении всех вопросов факта и юридических вопросов, однако необходимо, чтобы при этом открывалась возможность пересмотра как минимум юридических аспектов первоначальных судебных решений по существу; при этом судебная инстанция, занимающаяся пересмотром дела, необязательно должна заново изучать факты. Другое ограничение может быть обусловлено правовыми положениями, существующими в законодательстве одной из сторон, запрещающими пересмотр относительно маловажных дел. В подобном случае ориентиром могут являться как показатель материальный (например, сумма возмещения нанесенного ущерба), так и сравнительная значимость конкретной юридической задачи в плане развития юриспруденции. Правила эти применимы в делах как уголовных, так и гражданских. Положение, предусматриваемое параграфом 3 статьи 41, согласно которому решения должны быть преимущественно письменными и обоснованными , может облегчить судебный пересмотр.
Хотя соглашение ТРИПС и не обязывает стороны предусматривать возможность подачи апелляции в судебную инстанцию высшего порядка, вплоть до Верховного Суда, оно тем не менее этого и не воспрещает. Вопрос о том, имеют ли исполнительную силу решения низших судебных органов, пока ведется апелляционное производство или производство о признании их недействительными, оставлен в компетенции национальной судебной власти, без ущерба для обязательства о принятии временных мер, упомянутых в статье 50.
П. Специфические проблемы ответчиков.
До сих пор в нашей дискуссии речь шла о европейском правообладателе, желающем осуществить свои права. Однако, можно подойти к проблеме и под другим углом, предположив, что существует необходимость защиты от обвинения - обоснованного или необоснованного - в нарушении права интеллектуальной собственности. Например, некая европейская фирма, экспортирующая свои материальные ценности или услуги за границу, может столкнуться с обвинением со стороны конкурента, по мнению которого она наносит ущерб его правам в области интеллектуальной собственности, и что, следовательно, она должна прекратить продажу своих товаров и услуг либо оплачивать лицензионные обязательства. Европейская фирма может полагать, что у нее есть достаточные причины для того, чтобы оспорить данное обвинение. Однако, защищаясь от иска о контрафакции, поданного против нее иностранным конкурентом, европейская фирма может констатировать, что ей крайне трудно построить эффективную защиту. И с этой точки зрения, осуществление прав интеллектуальной собственности может явиться препятствием для коммерческой деятельности.
Целесообразно рассмотреть, насколько положения соглашения ТРИПС соответствуют подобной ситуации, и ниже мы обсудим вопросы, касающиеся всех лиц, вынужденных защищаться от обвинений в нарушении интеллектуальной собственности (именуемых далее ответчики ). Фактически соглашение ТРИПС содержит множество положений, охраняющих ответчика. Однако лицу, вовлеченному в подобный процесс, следует также ознакомиться с вышеизложенными вопросами и ответами, чтобы иметь представление о возможных действиях истцов и о тех принципах, которые обычно здесь применимы.
Ответчик должен знать, что при обсуждении соглашения ТРИПС, прежде всего, ставилась задача достичь равновесия в области осуществления прав интеллектуальной собственности и прав на свободный обмен. Задача эта упомянута в статье 1 той части соглашения ТРИПС, где речь идет о способах обеспечения права интеллектуальной собственности - параграф 1 статьи 41, гласящий, что меры должны приниматься таким образом, чтобы не создавать препятствий для законной торговли и обеспечивать защиту от злоупотреблений . На этом принципе строятся и все остальные положения, касающиеся соблюдения прав интеллектуальной собственности.
Целесообразно рассмотреть следующие вопросы:
1) Если кто-либо подает против меня иск, могу ли я потребовать уведомления?
2) Что происходит в том случае, если мои товары были арестованы?
3) Имею ли я право быть заслушанным? Могу ли я привлечь к делу своего адвоката?
4) Что произойдет, если я намеренно не явлюсь в суд, или не смогу этого сделать?
5) Могут ли меня обязать представить доказательства?
6) Будет ли мое дело рассматриваться справедливо?
7) Что происходит в том случае, если обвинение лишено оснований? Могу ли я получить компенсацию за ущерб?
8) Могу ли я подать встречный иск?
9) Что будет в том случае, если я проиграю, но сочту, что назначенные меры наказания излишне строги?
10) Могу ли я подать апелляцию?
Вопрос 1
Если кто-либо подает против меня иск, могу ли я потребовать уведомления?
В случае возбуждения дела о нарушении прав интеллектуальной собственности, ответчики должны быть в надлежащее время информированы достаточно подробным письменным уведомлением, в котором указываются, помимо прочего, обоснования обвинений (59). Соглашение ТРИПС содержит также положения о том, какое уведомление следует направлять ответчику в случае принятия временных или приграничных мер (см. следующий вопрос) (60)
Прежде всего, важно, чтобы ответчики имели право потребовать письменного уведомления задолго до начала процедуры, чтобы они могли подготовиться к защите. Что соответствует общепринятому положению, согласно которому сроки не должны быть нецелесообразными (61).
Для ответчика также существует и другая защитная мера, состоящая в том, что уведомление в обязательном порядке должно быть достаточно подробным, с указанием оснований обвинений . Поскольку судебная практика может значительно отличаться в зависимости от страны, то важность этого положения в том и состоит, что им фиксируется минимальная норма: ответчик должен быть в состоянии осознать, в чем его обвиняют и по какой причине. Статья 42 не фиксирует нормы максимальной - национальные законодательства, бывает, предусматривают процедуры весьма подробные и возможность их изучения настолько продолжительного, насколько это совместимо с общепринятым требованием, согласно коему процедура не должна быть излишне усложненной (62)
Кроме тех случаев, когда затронут какой-либо основополагающий принцип, соглашение ТРИПС не вступает в противоречие со сроками или требованиями в отношении соответствующих уведомлений, которые могут быть предусмотрены международными соглашениями, трактующими, например, проблемы исполнения в ходе гражданских процессов. Примечательно, что соглашение ТРИПС не требует, чтобы уведомление было составлено на том языке, который ответчику понятен, а также не определяет, куда следует отправлять уведомление, если ответчик постоянно пребывает за границей.
Вопрос 2
Что происходит в том случае, если мои товары были арестованы?
Бывает очень неприятно вдруг узнать, что ваш товар задержан или арестован на границе. Если такое произойдет, то нижеследующее должно помочь вам действовать как должно.
Ваши товары были арестованы во исполнение временных мер. Уведомление
В случае если временная мера, такая, как арест товаров, предпринята "inaudita altera parte'\ то заинтересованные стороны должны, без всякого сомнения, быть о том уведомлены. Уведомление должно быть направлено без промедления, сразу после применения мер.
Сроки
Временные меры по определению предпринимаются на время, до тех пор, пока некий вопрос не будет решен по существу. Как только истец добился некой временной меры, он должен продолжать производство по делу, в противном случае ответчик может потребовать, чтобы мера эта была отменена. В соответствии с соглашением ТРИПС, если истец не станет начинать процесс, необходимый для вынесения окончательного решения в приемлемые сроки , ответчик имеет право потребовать, чтобы эти меры были отменены или утрачивали силу (63). Можно поинтересоваться, что же следует подразумевать под приемлемыми сроками? . Соглашение ТРИПС уполномочивает на уточнение этих сроков те судебные власти, которые и являются инициаторами мер, но уточняет, что при отсутствии такого определения, приемлемые сроки - не более двадцати рабочих дней или тридцати одного календарного дня, если срок этот больше (64).
Пересмотр
Если временные меры были предприняты inaudita altera parte , ответчик должен иметь право потребовать их пересмотра судебными властями, а также право быть заслушанным. В этом случае подразумевается ускоренная процедура, позволяющая заслушать обе стороны и обеспечивающая соблюдение принципа равноправия сторон, а также принятие обоснованного решения, поскольку пересмотр дела должен завершиться его разрешением в приемлемые сроки после оглашения мер . Процедура пересмотра должна завершиться изменением, отменой или подтверждением ранее принятых мер (65).
Ваш товар был арестован на границе Уведомление
Соглашение ТРИПС содержит также особые положения относительно ареста товара таможенными властями, называемого также мерами, принимаемыми на границе . Прежде всего, непосредственный импортер товара должен быть уведомлен в кратчайшие сроки о временной приостановке выпуска товара в свободное обращение (66). Такое обязательное уведомление позволяет гарантировать, что импортер проинформирован о задержании товара по обвинению в нарушении права интеллектуальной собственности, и дает возможность самому импортеру, а также владельцу и получателю товара предпринять меры защиты, имея в виду, например, возможный пересмотр такой приостановки, согласно статьи 55
Сроки
Совершенно так же, как временные меры ограничиваются по времени, товар не может задерживаться на границе бесконечно. Импортер, так же как и лицо, потребовавшее принятия пограничных мер, уведомляется о временном задержании. Сразу по уведомлении заявителя, этот последний должен подать иск. Если же этого не сделает заявитель (или, говоря языком положения, сторона, не являющаяся ответчиком , что подразумевает право на вмешательство любого другого компетентного лица, например, лицензиата), соответствующие власти должны выпустить товар в свободное обращение, но только если все прочие установленные для импорта или экспорта условия были соблюдены. Говоря точнее, статья 55 гласит, что в течение не более десяти рабочих дней после того, как заявитель был извещен о приостановке ( в определенных случаях срок этот может быть продлен на 10 рабочих дней) таможенные власти должны быть проинформированы противной стороной о том, что сторона, не являющаяся ответчиком, начала производство, направленное на решение вопроса по существу, или что компетентные в этом вопросе власти предприняли временные меры по продлению временного задержания. В противном случае, таможенные органы обязаны допустить указанные товары к свободному обращению.
Пересмотр
Кроме того, если были предприняты действия с целью добиться решения по существу, страны-участницы соглашения должны предоставить возможность ответчику добиться пересмотра приостановления, а также право быть заслушанным (если никакая другая сторона, не являющаяся ответчиком, не подает иска, направленного на решение вопроса по существу в течение срока, равного десяти или двадцати рабочим дням, срок временного задержания истекает, и ответчику более нет необходимости в пересмотре). В приемлемые сроки страна-участник должна решить, будет ли приостановка изменена, отменена или сохранена , кроме тех случаев, когда временное прекращение свободного обращения товара сохраняется в соответствии с некой временной судебной мерой; при этом применяется параграф 6 статьи 50. В случае же если такая приостановка происходит ех officio сразу после того как импортер подает апелляцию по поводу приостановки, следует применить защитные положения статьи 55.
Интересно отметить, что в соглашении не предусматривается, какой именно орган обязан производить пересмотр приостановки. Если мы знаем, что ответчик имеет право потребовать пересмотра и попросить быть заслушанным , и что кто-то должен решить в приемлемые сроки , должны ли быть указанные меры изменены, отменены или сохранены , соглашение тем не менее никак не уточняет, какой же орган компетентен в осуществлении такого пересмотра. Если же мы обратимся a contrario к параграфу 4 статьи 41, очевидно, придем к заключению, что орган этот не обязательно должен быть судебным, поскольку параграф 4 статьи 41 гласит лишь, что окончательные административные решения должны подлежать повторному рассмотрению со стороны судебных инстанций.
Выпуск в свободное обращение посредством предоставления гарантии.
Если статья 51 позволяет участникам - но вовсе не обязывает их - распространять применение мер на границе на предметы, являющиеся объектами иных прав интеллектуальной собственности, в частности, промышленные чертежи и модели, патенты, принципиальные схемы либо сведения, не подлежащие разглашению , то в параграфе 2 статьи 53 говорится о возможности вывести эти товары из-под неукоснительного применения данного положения, когда меры, принимаемые на границе, уже вступили в силу. При наличии некоторых обстоятельств, ответчик имеет право добиться выпуска этих товаров в свободное обращение путем предоставления гарантии. Владелец, импортер или получатель могут осуществить право на такой выпуск в свободное обращение, если приостановка не была наложена согласно решению с какой-либо судебной инстанции или иной независимой инстанции, и если срок, предусмотренный статьей 55, уже истек, а компетентные инстанции при этом временных мер не предпринимали, но лишь в том случае, если все прочие обязательные при импортировании условия были исполнены. Параграф 2 статьи 53 указывает ниже, что гарантия может быть прекращена в том случае, если владелец права не воспользуется своим правом обратиться в суд в приемлемые сроки . Товары, являющиеся объектами иных категорий прав на интеллектуальную собственность, могут быть задержаны на более длительный срок без обязательств относительно выпуска в свободный оборот (например, если речь идет об авторском праве или товарном знаке), в частности, если дело по существу было уже заведено (67).
Очевидно, что статья 53 охватывает не все случаи интеллектуальной собственности, по которым участники могут предпринимать меры на границе. В частности, в ее положениях не уточняется, каким образом следует трактовать географические наименования. Параграф 2 статьи 53 был включен в соглашение ввиду обеспокоенности развитых государств по поводу того, что некоторые страны развивающиеся станут злоупотреблять мерами на границе создавая, таким образом, препятствия для импорта. Сразу после оплаты гарантии, правообладатель теряет какие бы то ни было права на товар, так как товар этот выпущен в свободное обращение с того момента, как ответчик подписал гарантию. Однако, заключительное предложение статьи 52 гласит, что такой выпуск в свободное обращение посредством гарантии никоим образом не противоречит любым иным исправительным мерам, которых может добиваться правообладатель.
Вопрос 3
Имею ли я право быть заслушанным? Могу ли я привлекать к участию своего
адвоката?
Большинство ответчиков желает иметь возможность лично защищаться перед лицом принимающих решения компетентных органов, а также, в случае необходимости, быть представленным своим адвокатом. Соглашение ТРИПС трактует эти вопросы, но только в общем плане.
Прежде всего, в отношении права быть заслушанным статья 42 соглашения ТРИПС гласит, что все стороны, участвующие в подобных процедурах, будут должным образом уполномочены доказывать свои обвинения и представлять все относящиеся к делу средства доказывания . Несмотря на то, что некоторые решения могут быть приняты inaudita altera parte, соглашение ТРИПС настаивает на том, чтобы в этом случае ответчик был о том уведомлен и чтобы он имел возможность добиваться пересмотра и требовать, чтобы его заслушали в приемлемые сроки после уведомления о принятых мерах, с целью принятия решения о том, будут ли эти меры изменены, отменены или подтверждены (68). Кроме того. параграф 3 статьи 41 подчеркивает, что решения по существу в окончательных процедурах должны основываться исключительно на средствах доказывания, по поводу которых стороны имели возможность быть заслушанными .
Статья 42 указывает также, что стороны должны иметь возможность быть представленными независимым юридическим советом, и что правила процедуры не должны настаивать на излишних предписаниях в плане обязательного личного присутствия . Как отмечалось выше, этот общий принцип может быть истолкован в том смысле, что личное присутствие не должно являться обязательным на тех этапах процесса, которые носят характер формальный и не предполагают слушаний, таких как подача письменных возражений против жалобы, и что количество обязательных личных появлений на процессе должно быть соразмерно существу и значимости самого процесса.
Вопрос 4
Что произойдет, если я намеренно не явлюсь в суд, или если я не смогу это сделать?
Соглашение ТРИПС настаивает на том, чтобы ответчикам была предоставлена возможность явиться в суд, но чтобы решения не были поставлены в зависимость от такого присутствия. В общем и целом, факт неявки будет трактоваться не в пользу ответчика, поскольку соглашение ТРИПС гласит, что если одна из сторон создает значительные препятствия рассмотрению дела, касающегося действий, предпринятых ради обеспечения соблюдения некоего права, одна из стран-участниц может уполномочить свои судебные инстанции составить заключения - предварительные или окончательные - на основании сведений, которые им были предоставлены, включая и саму жалобу (69). Факт неявки в суд может рассматриваться как создание значительных препятствий , что и позволит указанной инстанции вынести решение в отсутствие ответчика.
Тем не менее, статью 43 можно интерпретировать в том смысле, что неявка должна быть намеренной и без уважительных причин , чтобы явиться основанием для суда о вынесении решения, исходя из предоставленных ему сведений. Что может служить извинением для одной из сторон в том случае, если, например, неявка происходит по причине болезни.
Вопрос 5
Могут ли меня обязать предоставить доказательства?
Соглашение ТРИПС гласит, что судебные органы имеют полномочия дать предписание, чтобы средства доказывания были предоставлены одной стороной непосредственно после того, как другая сторона предоставила практически доступные и достаточные для предъявления обвинений доказательства и указала те средства доказывания, которые находятся под контролем противной стороны (70).
Если же сам ответчик, намеренно и без веских причин, отказывается предоставлять свои средства доказывания, то по соглашению ТРИПС участники имеют право (но не обязаны) уполномочить судебные инстанции - при некоторых обстоятельствах - произвести предварительные и окончательные заключения на основании сведений, им предоставленных. Отказ считается намеренным в случае если является очевидным, что необходимые сведения находятся у заинтересованной стороны. Отказ может быть оправданным, если существует веская причина , такая, как проблема конфиденциальности, о чем и говорится в статье 42, в последнем предложении (см. комментарии выше, в части, посвященной заявителям, вопрос 7). Если существует возможность удовлетворительного решения вопроса для защиты конфиденциальности, то не останется никакой веской причины для отказа предоставить элементы доказательств. Отметим, что обязанность предоставлять средства доказывания. не является односторонней: положение, согласно которому решение может быть вынесено на основании предоставленных сведений , применимо как к заявителю, так и к ответчику, если они отказываются предоставлять указанные средства доказывания.
В статье 47 соглашения ТРИПС сказано также, что участники имеют право уполномочить судебные инстанции принудить нарушителей к предоставлению сведений правообладателю о третьих лицах - участниках изготовления и распространения контрафактной продукции. В обязанности судебных властей не входит принуждение к этой исправительной мере, но, если они к ней прибегают, то должны предусматривать в ней возможные исключения, если такое разглашение не соответствует масштабам нанесенного ущерба. Имена и адреса поставщиков, а особенно распространителей, обычно являются коммерческой тайной, и даже в случае совершения нарушения нарушитель (случайный) имеет как правило законное желание сохранить тайну, имеющую отношение к его обычной и вполне легитимной деятельности, не связанной с нарушением прав интеллектуальной собственности (см. также комментарии касательно конфиденциальности в части, относящейся к истцам, вопрос 7).
Вопрос 6
Будет ли мое дело рассматриваться справедливо?
Когда оказываешься обвиненным в нарушении права интеллектуальной собственности, особенно за границей, то вполне естественно ощущаешь некоторое беспокойство и начинаешь спрашивать себя: будут ли со мной обращаться справедливо, или меня начнут использовать?
Соответствует действительности тот факт, что необходимость обеспечивать свою защиту при рассмотрении дела о нарушении прав интеллектуальной собственности создает некоторые трудности для европейских фирм. Правила процедуры и организация таможенной службы долгое время отличались между собой в различных странах, и до сих пор кое-где это еще осталось. Во вводных статьях особо сказано о том, что соглашение ТРИПС не ставит своей целью унификацию процессуальных процедур, предпринятых в ходе мероприятий по обеспечению соблюдения прав интеллектуальной собственности - в соглашении указаны лишь минимальные нормы. И, следовательно, ответчики из Европы по-прежнему буду испытывать некоторый культурный шок в случае, если они участвуют в судебном процессе за границей. Однако им придется смириться с этим неудобством.
Справедливые и беспристрастные процедуры
Однако напомним, что соглашение ТРИПС указывает, что в общем и целом процедуры, направленные на соблюдение прав интеллектуальной собственности, должны быть справедливыми и беспристрастными (71). Конечно, дискриминация может быть незаметной и трудной для распознавания; однако, этот общий принцип закладывает основы для противодействия всякой предвзятости, особенной наиболее вопиющей. Требование, согласно которому процедуры должны быть справедливыми и беспристрастными, представляет собою общепринятое положение, сродни тем, которые провозглашаются в конвенциях по правам человека. Принцип этот трактуется как в вышеизложенных статьях, так и во всех прочих положениях, в той части их, в которой говорится о средствах соблюдения прав интеллектуальной собственности, например, в статье 42. Кроме того, в целях защиты от дискриминационных мер европейский ответчик может также апеллировать к основополагающему принципу соглашения ТРИПС, то есть к принципу предоставления национального режима защиты, в соответствии с которым следует обеспечить ответчику режим не менее благоприятный , чем по отношению к собственному гражданину (72).
Сложность и стоимость
Необходимость защищаться в ходе процесса по нарушению прав интеллектуальной собственности за границей может служить причиной для озабоченности для европейской фирмы. И очень часто первой заботой будет вопрос о стоимости такой защиты. Ответчик может также опасаться запутаться в непонятной иностранной юридической системе, чьи процедуры сложны и трудны для понимания. Соглашение ТРИПС учитывает подобные проблемы. В параграфе 2 статьи 41 сказано ясно, что процедуры, направленные на соблюдение прав интеллектуальной собственности (...) не будут излишне сложными или дорогостоящими . Критерии эти весьма общи, но можно в некоторой степени придать им определенную конкретность, обратившись к схожим гражданским и уголовным процессам, а также к нормативам, разработанным в конвенциях по правам человека (см. также выше комментарии относительно стоимости).
Что же до стоимости, то замечания, сделанные выше в отношении заявителя, во многом также действительны и в отношении ответчика. В соглашении ТРИПС признается, что стоимость может являться причиной обеспокоенности, но предлагается лишь ограниченное решение вопроса. Два положения заслуживают особого внимания.
Судебные власти правомочны обязать истца, участвующего в разбирательстве о нарушении прав интеллектуальной собственности, оплатить расходы, понесенные ответчиком. Не является, правда, обязательным, чтобы оплата эта включала в себя наиболее значительную часть расходов, то есть адвокатский гонорар (73). Кроме того, судебные инстанции могут иметь право обязать заявителя, в отношении которого установлено, что он злоупотребил процедурными мероприятиями, направленными на обеспечение права интеллектуальной собственности, выплатить соответствующую компенсацию ответчику (74) (см. ниже более развернутые комментарии относительно возмещения убытков и издержек ответчика).
Сроки
Другой важнейшей составляющей интересов ответчика является время. Время может стать важным оружием в судебном процессе. Если застать противоположную сторону врасплох и не дать ей достаточно времени, чтобы иметь возможность подготовить солидно аргументированный ответ, то можно гарантировать положительное решение в свою пользу (или принудить эту противную сторону согласиться на невыгодное для нее решение вопроса). В этом плане многочисленные положения соглашения ТРИПС обеспечивают некоторую защищенность в отношении фирм, в частности, фирм европейских, вынужденных быть ответчиками в ходе процессов по вопросу об исполнении права интеллектуальной собственности за границей. По определению, истец имеет право сам выбирать момент начала наступления. Что же до ответчика, то его следует проинформировать своевременно обо всех процессах, начатых в суде, (75) и не подвергать его необходимости в неприемлемые сроки предоставлять свою защиту или, при неблагоприятном решении, свой встречный иск (76).
Таким же образом, если некий правообладатель может просить у местных судебных властей о вынесении предварительного предписания (ограничение продаж) или иных временных мер, не заслушав при этом предполагаемого правонарушителя (77), ответчик этот имеет право требовать пересмотра подобного решения, причем в приемлемые сроки (78). Кроме того, в случае если правообладатель не инициирует процесса, направленного на решение вопроса по существу в приемлемые сроки , ответчик имеет право требовать отмены временных мер (79). Имеются и аналогичные положения в отношении мер на границе, каковые, хотя и могут быть наложены без предварительного заслушивания возможного правонарушителя, должны быть тем не менее доведены до сведения импортера в кратчайший срок (80). А уже через импортера заинтересованный европейский изготовитель, несомненно, будет проинформирован об ограничении импорта и сможет продумать свои ответные действия. Кроме того, если иностранный правообладатель не инициирует процесс по существу в течение десяти рабочих дней (или двадцати, при предоставлении отсрочки), после того как он был уведомлен о приостановке импортирования, товар следует снова выпустить в свободное обращение (81).
Ответчики стремятся располагать не только достаточным временем для своей защиты, но хотят также, чтобы процесс не затягивался слишком долго. На сей счет в качестве ориентира могут служить общие принципы соглашения ТРИПС относительно быстроты , изложенные выше, в разделе, посвященном заявителям (вопрос 10).
Вопрос 7
Что происходит в том случае, если обвинения лишены оснований? Могу ли я
получить компенсацию за ущерб?
Обвинение в нарушении прав интеллектуальной собственности есть претензия и ничего более. Однако, она может повлечь за собой принятие различных мер, таких, как арест товаров или временное прекращение свободного их оборота со стороны таможенных властей, и меры эти могут нанести большой ущерб ответчику. Что происходит, если заявитель отказывается или проигрывает дело после того, как меры эти уже были предприняты? Ответчик может ли рассчитывать на компенсацию ущерба или оплату своих расходов?
Ответ здесь положительный, но есть свои тонкости. Некоторые статьи соглашения ТРИПС предусматривают возмещение ущерба ответчику в конфликтах по поводу права на интеллектуальную собственность. Так, первое предложение параграфа 1 статьи 48 гласит, что судебные власти должны быть правомочны обязать истца возместить ущерб ответчику, если тот выиграл процесс. Однако, в том, что касается возмещения ущерба, стороны должны уполномочить свои судебные инстанции обязать возместить ущерб лишь в случае злоупотребления процессуальными действиями, направленными на защиту права интеллектуальной собственности, в пользу той стороны, которая была незаконно принуждена к тем или иным действиям . Стороны могут, но не обязаны, уполномочить свои судебные инстанции на возмещение ущерба ответчикам в случае, если необязательно имело место такое злоупотребление со стороны правообладателя.
В отношении же понесенных ответчиком расходов, во втором предложении параграфа 1 статьи 48 указано, что стороны должны уполномочить свои судебные инстанции обязать истца возместить расходы ответчику в случае, если тот выиграл процесс. Возмещение расходов не ставится в зависимость от того, имели или не имели место процедурные злоупотребления - следовательно, стороны не могут здесь урезать эти выплаты, как это становится возможным при возмещении ущерба в случае злоупотребления . Однако положение это не фиксирует минимальную сумму расходов (например, в нем не указано, что все расходы на проезд иностранного ответчика подлежат возмещению)^ и не обязывает возмещение расходов на адвоката. Национальными же юрисдикциями эта тематика трактуется весьма различно.
Имеет ли ответчик право просить возмещения своего ущерба у властей? Время от времени случается, что власти предпринимают акции, направленные на защиту интеллектуальной собственности, которая затем оказывается необоснованной. В принципе, ответственность властей или их представителей (а также самого государства) - вопрос, находящийся в компетенции национальных юрисдикции. Тем не менее, из параграфа 2 статьи 48 следует, что государство может быть освобождено от компенсации расходов или от возмещения ущерба иностранному ответчику лишь в том случае, если государство действовало добросовестно.
В параграфе 7 статьи 50 говорится также о необходимости возмещения ущерба ответчику за незаконные временные меры. Согласно этому положению, судебные власти должны иметь полномочия дать ход запросу ответчика о возмещении ущерба, в случае если претензии истца были отвергнуты или срок временных мер истек. Положение это сравнимо с тем, что сказано в параграфе 1 статьи 48, однако некоторые различия имеются. В параграфе 7 статьи 50 не говорится отдельно об адвокатских гонорарах; с другой стороны, в нем предусматривается возмещение всякого ущерба , в то время как статья 47 упоминает лишь об ущербе (82).
Что же до мер, принимаемых на границе, то допускается, что факт беспричинной задержки товара на границе может повлечь за собой ущерб для владельца этого товара в виде, например, потери продаж, или другие виды ущерба, который компетентные власти могут счесть подлежащими компенсации. В параграфе 1 статьи 53 соглашения ТРИПС говорится, что соответствующие административные учреждения обязаны потребовать от истца еще до наложения мер на границе предоставления необходимых поручительств или гарантий с целью покрытия возможного ущерба, наносимого ответчику, и государственным властям в случае неправомерности налагаемых санкций. Что же до статьи 56, то в ней указано, что компетентные инстанции должны иметь право при необходимости дать указание о возмещении этого ущерба. Отметим в то же время, что в параграфе 1 статьи 53 ничего не говорится о необходимости гарантии; решение этого вопроса оставляется на усмотрение компетентных органов, и им же следует установить размеры этой гарантии. Так же и согласно параграфу 3 статьи 50, судебные власти должны обладать полномочиями потребовать от истца, чтобы он обеспечил гарантию с целью защиты интересов ответчика и предотвращения злоупотреблений. С другой стороны, интересно отметить, что соглашение ТРИПС не предусматривает такой гарантии для ответчика, если истец требует окончательных мер (83). Это не означает, что факт составления такой гарантии вступил бы в противоречие с соглашением ТРИПС (хотя следует подчеркнуть, что требование гарантий исключительно от иностранных правообладателей могло бы стать несовместимым с соглашением ТРИПС, как мы это уже подчеркивали выше, при рассмотрении вопроса II).
В отличие от статьи 48, в части, касающейся мер на границе, статья 56 не ставит возмещение ущерба исключительно в зависимость от злоупотребления правообладателем процедурными мероприятиями или от того, что ответчик был незаконно принужден к тем или иным действиям ; таким образом, правообладатель может оказаться принужденным к возмещению ущерба ответчику или ответчикам даже в том случае, если он просто позволил естественным образом истечь сроку задержания, согласно смыслу статьи 55. С другой стороны, статья 56 определяет ущерб лишь в самых общих выражениях, говоря о всяком ущербе , нанесенном задержанием. Это достаточно обширное понятие, возможно, включает в себя и адвокатские гонорары, но это здесь не уточнено.
Вопрос 8
Могу ли я подать встречный иск?
Говоря об оправданности претензий, логично было бы предположить, что соглашение ТРИПС признает за ответчиком право подавать встречный иск. Такой вид искового заявления, связан он или нет с изначально поданным заявлением, мог бы заставить правообладателя несколько раз подумать, стоит ли продолжать процесс (тем более если сам ответчик оспаривает законность его права). В общем и целом, институт встречных исков сам по себе служит лучшей сбалансированности позиций и истца, и ответчика. Однако, никакого специально указанного права подачи встречного иска ответчику предоставлено не было, хотя такое право можно было бы вывести из общего положения, гласящего, что все процедуры должны быть справедливыми и беспристрастными (см. параграфы 1 и 2 статьи 41) (84).
Встречные иски особенно эффективны, если ответчик имеет возможность предпринять их в рамках того же процесса, в котором предъявлен первичный иск правообладателя. Следовательно, соглашение ТРИПС может явиться причиной усложнения ситуации, например в случае если возникнет необходимость доказать безосновательность некоего права интеллектуальной собственности (например, патента) в суде, который незнаком с исками о контрафакции.
Вопрос 9
Что будет в том случае, если я проиграю, но сочту, что примененные меры наказания излишне строги?
Возможно, что некая европейская фирма будет вынуждена принять приговор иностранного суда, согласно которому она нарушила право интеллектуальной собственности. Однако, фирма эта может иметь достаточно веские причины полагать, что иностранные власти перестарались в деле определения исправительных мер в пользу правообладателя.
Один из главнейших принципов соглашения ТРИПС состоит в том, что меры эти должны быть соразмерны затронутым интересам. Принцип соразмерности специально провозглашен в отношении исправительных мер в статье 46 ( должна наличествовать соразмерность между серьезностью нанесенного ущерба и определенными исправительных мерами, а также интересами третьих лиц ), и в статье 46 - в отношении обязательств ответчика касательно предоставления сведений по идентификации третьих лиц ( участники могут посчитать, что судебные власти будут иметь полномочия (так поступить), если только подобная мера соразмерна тяжести нарушения ). Принцип этот наличествует и в других статьях, например, в некоторых положениях статей 41 и 42. В этой связи мы можем также напомнить об иных положениях, которые a contrario налагают некоторые ограничения на исправительные меры. Так, размеры возмещения ущерба, полагающегося правообладателю, не должны превосходить тех, которые необходимы для возмещения понесенного им ущерба (85).
Вопрос 10
Могу ли и подать апелляцию?
Как уже говорилось выше, существуют возможности опротестовать временные меры и меры, предпринятые на границе. Помимо этого, соглашение ТРИПС настаивает, чтобы участники предусмотрели возможность пересмотра судебными властями окончательных административных решений, а также (за исключением наличия особых положений в законодательстве одного из участников относительно компетентности инстанций в зависимости от важности того или иного дела) как минимум юридические аспекты первичных судебных решений по существу (86). В этой связи тот факт, что соглашение ТРИПС гласит, чтобы решения по существу были преимущественно письменными и обоснованными , может иметь важное значение (87). Однако - несомненно, в целях облегчения участи ответчика - последнее предложение параграфа 4 статьи 41 намеренно исключает для участников обязательства предоставлять возможность потребовать пересмотра оправдательного приговора в уголовных делах.
С. Что делать, если некая страна не соблюдает своих обязательств по соглашению ТРИПС?
Все страны, подписавшие соглашение ТРИПС, обязаны соблюдать его положения, включая и те, которые касаются способов обеспечения соблюдения прав интеллектуальной собственности (исключение составляют страны, все еще находящиеся в переходной фазе, -см. выше стр. 12). Предположим, что некая европейская фирма столкнулась с проблемами осуществления прав интеллектуальной собственности за границей и предполагает, что эти проблемы предполагают нарушение соглашения ТРИПС. Что же происходит в этом случае?
Привлечение внимания иностранных властей к обязательству, вытекающему из соглашения ТРИПС.
Первый и наиболее прямой способ поиска решения проблем, который бы соответствовал соглашению ТРИПС, состоит для данной фирмы в том, чтобы привлечь внимание местных властей к соответствующей норме договора ТРИПС.
Может случиться, что местные власти попытаются отослать европейского правообладателя к той статье договора ТРИПС, где ясно говорится, что общие и специфические обязательства исполнительных положений соглашения ТРИПС не обязывают его участников вводить у себя некую судебную систему, отличную от той, которая призвана обеспечивать соблюдение закона в целом, в целях обеспечения соблюдения прав интеллектуальной собственности (88). Это положение отвечает пожеланиям стран наименее развитых с наименее сложными судебными и/или административными системами. И наверное еще более важным является заявление о том, что обеспечение соблюдения прав интеллектуальной собственности не затрагивает способности участников соглашения обеспечивать соблюдение закона в целом. Аналогичная идея выражена во втором предложении параграфа 5 статьи 41, где говорится, что страны-участницы не обязаны распределять ресурсы на средства обеспечения соблюдения прав интеллектуальной собственности и средства, которые должны использоваться на обеспечения соблюдения закона в целом.
Участники соглашения могут опираться на данные положения в доказательство того, что их система соглашения ТРИПС не нарушает. Однако, если развивающаяся страна должна была бы не выполнить своих обязательств по соглашению ТРИПС относительно соблюдения прав интеллектуальной собственности, ей было бы довольно неудобно ссылаться на такое ограничение.
Пример: представим себе, что некая страна не предусматривает оплату судебных издержек ответчику истцом, проигравшим процесс по делу о контрафакции. Эту, страну станут обвинять в нарушении соглашения ТРИПС (89), но она сошлется на то, что обычно такое возмещение судебных издержек не предусматривается в ее правовой системе. Ссылаясь на вышеупомянутое ограничение, эта страна будет защищать тезис, что она не обязана вводить у себя отдельный механизм по возмещению судебных издержек проигравшим дело заявителям. Однако, такая линия защиты обречена на провал. Для соблюдения своих обязательств по соглашению ТРИПС, ни одна страна не обязывается вводить у себя отдельный механизм по возмещению судебных издержек. Достаточно просто следить за тем, чтобы, при рассмотрении дел о нарушении прав интеллектуальной, собственности, судьи были уполномочены потребовать от проигравшего истца взять на себя судебные издержки ответчика. Другими словами: в соответствии с соглашением ТРИПС, спор, касающийся прав интеллектуальной собственности, должен улаживаться не таким способом, как остальные внутренние споры. Точно так же, развивающаяся страна не сможет с легкостью оправдать недостаток решимости в борьбе за соблюдение прав интеллектуальной собственности, ссылаясь на тот факт, что, дескать, это повлекло бы за собой необходимость перераспределения ресурсов, направляемых на поддержание законности в целом. В действительности, рассмотренные выше ограничения никоим образом не освобождают участников соглашения от обязанности мудро распределять собственные ресурсы. Пример: пиратская деятельность концентрируется обычно в промышленных регионах. Поэтому будет абсолютно нормальным, если в таких регионах мы увидим больше судебных приставов, которым будет поручаться исполнение постановлений судов. И забота о том, чтобы число судебных приставов в этих районах было достаточным, по сравнению с сельской местностью, где их услуги требуются не так часто, не будет рассматриваться как перераспределение ресурсов.
Кроме того, страна, ссылающаяся на исключение в силу этой статьи, должна предоставить доказательство о существовании причинной связи между недостаточностью средств по обеспечению соблюдения прав интеллектуальной собственности и соображениями финансового порядка. К тому же, даже если существование такой причинной связи будет продемонстрировано, эта страна должна будет объяснить, почему она не попросила у развитых стран технической и финансовой помощи для совершенствования средств по обеспечению соблюдения прав интеллектуальной собственности, в соответствии с положениями соглашения ТРИПС (90).
Обращение в иностранную судебную инстанцию.
Если власти продолжают поддерживать такую практику или придерживаются такой интерпретации, которые, по мнению некоторого частного лица, противоречат соглашению ТРИПС, это частное лицо имеет возможность подать жалобу за границей, в частности, в местную судебную инстанцию. Это будет зависеть от системы правопорядка, принятой в данной стране.
Прямое действие
Любое частное лицо, намеревающееся обратиться в судебную инстанцию и ссылающееся при этом на обязательство по договору ТРИПС, должно быть в курсе разногласий по поводу прямого действия . Когда соглашение обладает прямым действием, это означает, что стороны могут напрямую сослаться на его положения в национальных судебных инстанциях. Между тем, некоторые страны-участницы ВТО не хотят допустить, чтобы международное соглашение могло обладать прямым действием. Кроме того, даже страны, признающие прямое действие международных договоров в принципе, могут продолжать отрицать всякое прямое действие конкретных международных договоров.
Само Европейское сообщество относится к этой второй категории. В принципе, Европейский суд допускает, что международные договоры, к которым присоединилось Европейское сообщество, - такие как ТРИПС, - могут иметь прямое действие (91). Однако, на сегодняшний момент Европейский суд пока еще не признал прямого действия ни одного из положений договора по ВТО. Этот вопрос вызывает множество разногласий, так как Европейский суд систематически и в явной форме неоднократно отказывался признать прямое действие соглашения по ГАТТ 1947 года - предшественника ВТО (92). В своем недавнем постановлении Европейский суд обошел рассмотрение вопроса о том, обладают ли положения соглашения ТРИПС прямым действием (93).
Принцип надлежащего толкования.
Тем не менее, даже если для многих систем правопорядка соглашение ТРИПС не обладает прямым действием , очевидно, что национальные судебные органы, как минимум, обязаны истолковывать существующие национальные нормы, насколько только это возможно, в соответствии с формулировкой и целями соглашения ТРИПС. Это еще раз было подтверждено Европейским судом в вышеупомянутом постановлении (94). Соответственно, можно полагать, что местная судебная инстанция будет толковать внутренний закон в самом прямом соответствии с соглашением ТРИПС. В то же время, если национальный закон явно не соответствует соглашению ТРИПС, эта же судебная инстанция может посчитать себя не в праве вносить изменения во внутренние законы. Для предупреждения подобных решений, наилучшим выходом для европейской фирмы будет консультация с местным юристом, который имеет опыт в разрешении целого ряда проблем.
Требование вмешательства правительства.
Если правительство может не слушать аргументов частного лица, то оно может оказаться более склонным выслушать те же аргументы от другого правительства - в частности, от самого Европейского сообщества в лице Европейской комиссии. Следовательно, частное лицо может пожелать проинформировать о своих жалобах Европейскую комиссию или собственное правительство и потребовать дипломатического вмешательства. Многие страны и сам Европейский союз считают, что именно промышленность свидетельствует о соблюдении другими странами их международных обязательств, и часто берут на себя инициативу, когда получают информацию о нарушениях. Часто одни правительства оказываются в состоянии убедить другие, даже и неформальными путями, внести изменения в свои системы.
Тот факт, что правительство легче принимает аргументы, когда они представлены другим правительством, отчасти может объясняться возможностью подачи иска в орган по урегулированию споров при ВТО. И действительно, ВТО располагает неким действенным механизмом, благодаря которому государства могут урегулировать свои споры, возникающие из-за разницы в толкованиях различных соглашений, включая ТРИПС. В случае возникновения спора, страны-участницы могут обратиться в орган по урегулированию споров ВТО который и примет решение, имеющее обязательную силу (95). И если какое-либо государство не выполняет решения по ВТО, против него могут приниматься ответные меры, не обязательно направленные на осуществление прав интеллектуальной собственности; это могут быть перекрестные санкции или ограничения на предоставление товаров и услуг и т.д.
И все-таки, частные компании не могут подать жалобу непосредственно в ВТО, это может сделать только государство. Единственной возможностью для частной компании воспользоваться преимуществами механизма урегулирования споров при ВТО остается убедить собственное правительство действовать от его имени.
Неформальные жалобы.
Одна из возможностей для европейской фирмы заручиться поддержкой собственного правительства - это обратиться с неформальной жалобой в правительство или другие органы власти Европейского сообщества. Само Европейские сообщество, так же как и отдельные его государства активно призывают частные компании доводить до их сведения все проблемы, с которыми они сталкиваются за границей в отношении применения соглашений по ВТО. Так Европейская комиссия создала сайт, базу данных по доступу на рынок, где частные компании могут получить или разместить информацию о таких проблемах (http://mkaccdb.eu.int/).
Государства часто контактируют друг с другом на разных уровнях, и частная жалоба может быть рассмотрена в рамках того или иного контакта. Если фирма хочет сохранить анонимность и предпочитает, чтобы ее имя не упоминалось перед иностранным правительством, неформальная жалоба является блестящим способом вынести свою проблему на повестку дня дипломатических встреч. Большое количество проблем, связанных с интеллектуальной собственностью, было решено таким образом.
И все же, неформальные жалобы имеют свои неудобства. Так национальное правительство не обязано соблюдать срок рассмотрения таких жалоб. Позиция, принимаемая властями в отношении таких жалоб, не может являться объектом внешнего (судебного) пересмотра. Если европейская фирма хотела бы привлечь к участию Европейское сообщество, что бы придать больший вес своей жалобе, то Европейское сообщество (через Европейскую комиссию) может начинать формальную процедуру в ВТО только в том случае, если ее инициатива будет поддержана большинством государств участников. И даже если их правительство или Европейская комиссия обсуждают данную жалобу с заинтересованными иностранными государствами, фирма, подавшая такую жалобу, теряют всякий контроль над урегулированием, которое может быть найдено (и даже может включать в себя другие, непосредственно не связанные с этим делом проблемы).
Урегулирование в отношении препятствий на пути развития торговли.
Учитывая возможные неудобства неформальной жалобы, Европейское сообщество ввело процедуру подачи 4юрмальной жалобы для частных лиц. В соответствии с регламентом в отношении препятствий на пути торговли, федерации Европейской промышленности или отдельные фирмы могут жаловаться в Европейскую комиссию на то, что третьи государства не соблюдают своих обязательств по международным договорам, в частности, что касается таких соглашений по ВТО, как соглашение ТРИПС (96). Европейская комиссия изучает жалобу и, если посчитает ее обоснованной, может вынести решение начать разбирательство на уровне ВТО,
По отношению к вышеуказанным неформальным жалобам, существует важное различие в том смысле, что комиссия имеет право, в соответствии с регламентом в отношении препятствий на пути торговли, обратиться с формальной жалобой в ВТО, и при этом ей не нужно будет заручаться поддержкой большинства государств-участников. В некоторых случаях это может означать, что частная жалоба быстрее дойдет до сведения ВТО через Европейскую комиссию.
Угроза начала судебного процесса в рамках урегулирования в отношении препятствий на пути торговли или сам исход такого разбирательства могут повлечь за собой изменение норм третьих государств, которое, в конечном итоге, будет выгодно заинтересованному частному лицу. Несмотря на возникавшие вначале сомнения, это новое право может быть использовано европейской промышленностью, когда она хочет подать жалобу на нарушения соглашения ТРИПС (97). В реальной жизни обращение к регламенту относительно препятствий на пути развития торговли и к предшествующему документу -новому инструменту торговой политики (98) - позволило добиться изменения иностранных режимов интеллектуальной собственности.
Однако, возникает вопрос, не отнимает ли слишком много времени подача иска на основе регламента в отношении препятствий на пути торговли. Если к этому добавить различные сроки, закрепленные в этом регламенте и в процедуре урегулирования споров по ВТО, может пройти больше трех лет между подачей жалобы и тем моментом, когда Европейское сообщество сможет принять некие репрессалии против третьей стороны. Тем не менее, процедура не бывает обычно такой долгой. И действительно, большинство споров по ВТО разрешается довольно быстро после проведения консультаций относительно важности того или иного дела. Кроме того, даже если возможность урегулирования отсутствует, и дело должно быть вынесено в ВТО, сроки рассмотрения здесь совсем не долгие, по сравнению с принятыми в национальных юрисдикциях.
ПРИЛОЖЕНИЕ
Законодательство европейского сообщества - применение на границах.
В Европейском союзе применение исполнительных положений соглашения ТРИПС (часть Ш соглашения ТРИПС) всегда относится, главным образом, к компетенции государств-участников. Тем не менее, такое применение относится к ведению Европейского сообщества, что касается трансграничных обменов в рамках общей торговой политики. Используя свои полномочия, Сообщество применяло с 1986 года регламент (ЕЭС) 3842/86 Совета (99), вступившего в силу 1 января 1988 года, который запрещает выпуск в свободное обращение товаров, признанных контрафактными (статья 2 регламента 3842/86 Совета), но относится только к продуктам, защищенным надлежащим образом зарегистрированным товарным знаком (статья 1 регламента 3842/86 Совета). В нем говорится, что обладатель товарного знака может потребовать от таможенных властей задержать на десять рабочих дней освобождение товаров от ареста, если у него имеются основания подозревать, что речь идет о контрафактных товарах (статья 3 регламента 3842/86 Совета). Регламент (ЕЭС) 3842/86 был отменен регламентом (ЕЭС) 3295/94 Совета (100), принятым в перспективе вступления в силу в 1995 году соглашения ТРИПС, в целях обеспечения однообразия осуществления общих положений по применению на границах, а так же для введения в дальнейшем общеевропейской процедуры взаимопомощи между властями государств-участников. В этом регламенте в целом сохраняется система защиты предшествующего регламента и обеспечивается соответствие соглашению ТРИПС, только расширяется область применения, так как под его действие подпадают также и пиратские товары то есть те, которые нарушают некоторые авторские или смежные права, либо права на рисунки или модели. Что касается применения, регламент 1367/95 Европейской комиссии (101) содержит детальные положения, относящиеся, кроме всего прочего, к средствам обоснования права интеллектуальной собственности н к сведениям, предоставляемым в таких случаях. Регламент 3295/94 был изменен регламентом 241/99 Совета (102), применение которого началось с 1 июля 1999 года. Этот регламент Совета с изменениями расширяет список товаров, нарушающих право интеллектуальной собственности, а также условий вмешательства таможенных властей. Он вводит новый механизм, позволяющий обладателю товарного знака по самому обычному заявлению добиться вмешательства таможенных властей в одном или нескольких государствах-участниках.
1.Область применения регламента (ЕЭС) 3295/94 Совета и условия вмешательства таможенных властей.
Регламент (ЕЭС) 3295/94 Совета запрещает выпуск в свободное обращение, экспорт, реэкспорт и использование льготного таможенного режима (активное улучшение, помещение на склад, транзит, к примеру) для контрафактных и пиратских товаров. Регламент (ЕЭС) 3295/94 Совета с изменениями расширяет условия вмешательства таможенных властей. Так, речь уже не идет только о товарах, ввозимых в Сообщество, но запрещается также помещение товаров, подозреваемых в контрафактности, или предполагаемых пиратских товаров в беспошлинной зоне или на беспошлинном складе (параграф 1 статьи 1 т статья 2 Регламента (ЕЭС) 3295/94 с изменениями).
Под контрафактными товарами понимаются товары, с нанесенными без разрешения товарными или торговыми знаками, идентичными товарным или торговым знакам, надлежащим образом зарегистрированным для того же вида товаров, или когда такие производственные или товарные знаки не различаются по сути, а значит, нарушают права владельца таких знаков. Защита производственных и товарных знаков касается всего, что относится к таким знакам (логотипов, этикеток, наклеек, проспектов, инструкций по использованию, гарантийных документов), а так же упаковок с нанесенным товарным знаком контрафактных товаров, представленных отдельно, при тех же условиях, что и указанный товар. Под пиратскими товарами понимаются такие товары, которые являются копиями, выполненными без согласия обладателя авторского или смежных прав, либо обладателя права на рисунок или модель, либо товары, содержащие такие копии. Регламент с изменениями относится также и к товарам, нарушающим патент, в силу законодательства страны-участницы, и предусматривает защиту против товаров, нарушающих дополнительный защитный сертификат, что касается медицинских продуктов, либо дополнительный защитный сертификат по фитосанитарным продуктам, соответственно предусмотренные регламентами (ЕЭС) 1768/92 Совета (103) и 1610/96 Европейского парламента и Совета (104). Он также применяется к любой форме или матрице, специально предназначенной или приспособленной к изготовлению контрафактного товарного знака или товара с таким знаком, производство которого нарушает патент или дополнительный защитный сертификат, или же для производства пиратской продукции.
Регламент (ЕЭС) 3295/94 Совета с изменениями защищает обладателя товарного или торгового знака, надлежащим образом зарегистрированного, обладателя авторского, смежного права или права на рисунок или модель, а также обладателя патента или дополнительного защитного сертификата. Он применяется также к их представителям и к любому другому лицу, уполномоченному на использование этого знака и/или этих прав. Нарушение права, к которому применяется регламент, определяется в соответствии с общеевропейским правом или правом государства-участника, в котором была подана заявка на вмешательство таможенных властей. И все же, настоящий регламент не применяется к товарам, на которых не проставлен товарный или торговый знак при согласии обладателя такого знака, или тем товарам, которые защищены патентом или сертификатом, авторским или смежным правом, или правом на рисунок или модель, и были изготовлены с согласия правообладателя, ни к товарам, которые были изготовлены или на которые был нанесен товарный знак при условиях, отличных от тех, о которых была договоренность с обладателем этих прав (параграф 4 статьи 1 регламента (ЕЭС) 3295/94 Совета с изменениями). И наконец, регламент не защищает товары некоммерческого характера, содержащиеся в личных вещах пассажиров в пределах, закрепленных для освобождения от таможенной пошлины (статья 10 регламента (ЕЭС) 3295/94).
2. Просьба о вмешательстве таможенных властей по поводу авторского или смежного права, права на рисунок или модель, патент или дополнительный защитный сертификат.
Регламент не предусматривает подачу таких заявлений для всех государств-участников в отношении вышеуказанных прав. Каждое государство-участник указывает службу, относящуюся к таможенным властям, которая может получать такие заявления. Каждое лицо, подающее просьбу о вмешательстве, должно предоставить достаточно детальное описание товаров и доказать, что оно является обладателем права или уполномочено на использование этого права (параграф 2 статьи 3 Регламента (ЕЭС) 3295/94 Совета). Что касается прав на рисунок или модель, может потребоваться доказательство регистрации или подачи заявки о регистрации (статья 2 Регламента 1367/95 Комиссии). Что касается прав авторов, прав на интерпретацию и прав на незарегистрированные рисунки или модели, любое средство доказывания авторства будет принято (статья 2 регламента 1367/95 Комиссии). Если просьба подается лицом, которому разрешено использование права интеллектуальной собственности, то оно должно представить документ, подтверждающий это (статья 2 регламента 1367/95 Комиссии). Кроме того, правообладатель должен предоставить всю имеющуюся у него полезную информацию, чтобы компетентная таможенная служба могла вынести решение с полным знанием дела (параграф 2 статьи 3 Регламента (ЕЭС) 3295/94 Совета).
Компетентная таможенная служба обрабатывает заявление и немедленно в письменной форме сообщает заявителю свое решение (параграф 2 статьи 3 Регламента (ЕЭС) 3295/94 Совета). Это решение указывает период, в течение которого таможенные власти должны вмешаться. Отказ в такой просьбе должен быть надлежащим образом обоснован и может быть обжалован. Если компетентные власти дают ход заявлению, они немедленно сообщают свое решение в таможенные учреждения государства-участника, которые могут соприкоснуться с товарами, подозреваемыми в контрафактном или пиратском происхождении (статья 5 Регламента (ЕЭС) 3295/94 Совета).
Срок действия решения о принятии такого заявления меняется в зависимости от страны (параграф 5 статьи 3 Регламента (ЕЭС) 3295/94 Совета) (105). В некоторых странах от заявителя требуется оплата административных расходов (106), размер которой специально фиксируется.
Государства-участники могут потребовать от правообладателя гарантии (параграф 6 статьи 3 Регламента (ЕЭС) 3295/94 Совета) для покрытия его возможной ответственности по отношению к лицам, интересы которых затронуты в импортной или экспортной операции, в случае, когда процедура отсрочки снятия ареста или задержания по требованию правообладателя не сможет быть продолжена, или в случаях, когда будет впоследствии установлено, что данные товары не являются ни контрафактными ни пиратскими. Эта гарантия так же имеет своей целью обеспечить оплату расходов, понесенных из-за удерживания товаров под таможенным контролем. Правила подсчета суммы гарантии меняются в зависимости от страны.
3. Новый механизм заявлений по товарным знакам.
Обладатель общеевропейского товарного знака может с помощью подачи обычного заявления, потребовать, кроме вмешательства таможенных властей государства-участника, в котором подается такое заявление, вмешательства также и таможенных властей еще одного или нескольких государств-участников. В этом случае, он должен указать страну или страны, где он просит вмешаться таможенные власти. Заявитель должен представить переводы своего заявления и решения по его принятию каждому из государств-участников. Государства-участники могут использовать электронные системы обмена данными для передачи заявления (параграф 1 статьи 3 Регламент (ЕЭС) 3295/94 Совета с изменениями) (107). От заявителя может потребоваться оплата в каждой из стран-участниц, где применимо решение о принятии его заявления. Оплата не должна быть неоправданно высокой по отношению к оказанной услуге. Просьба о вмешательстве остается действительной в течении года, этот срок может продлеваться по просьбе правообладателя службой, принимавшей изначальное решение (параграф 5 статьи 3 Регламент (ЕЭС) 3295/94 Совета с изменениями).
4. Вмешательство ex officio
Если в ходе проведения таможенного досмотра явственно обнаружится, что товары являются контрафактными или пиратскими, таможенным властям разрешается, без предварительной просьбы о вмешательстве, отсрочить снятие ареста или задержать соответствующие товары в течении трех рабочих дней (статья 4 Регламента (ЕЭС) 3295/94 Совета). В соответствии с национальными положениями в отношении данных личного характера, коммерческой и промышленной тайны, а так же профессиональной и административной тайны, таможенные власти немедленно информируют о них правообладателя, чтобы позволить ему подать просьбу о вмешательстве компетентных служб до истечения этого трехдневного срока (статья 4 регламента 1367/ 95 Комиссии).
5. Условия вмешательства компетентных национальных таможенных органов.
Когда таможенные органы находят товары, соответствующие описанию товаров, о которых идет речь в решении по поводу запроса о таможенном вмешательстве, они задерживают снятия ареста или производят временное задержание этих товаров (параграф 1 статьи 6 Регламента (ЕЭС) 3295/94 Совета) и уведомляют об этом службу, в которую поступило такое заявление, заявителя и подателя декларации (параграф 1 статьи 6 Регламента (ЕЭС) 3295/94 Совета). Заявитель или лица, которых касается данная таможенная операция, имеют возможность проинспектировать товары, по поводу которых было отсрочено снятие ареста или которые были временно задержаны (параграф 1 статьи 6 Регламента (ЕЭС) 3295/94 Совета).
Отсрочка снятия ареста или срок временного задержания - 10 рабочих дней со дня уведомления о принятии этой меры таможенных властей, которые приняли заявление с просьбой о вмешательстве (параграф 1 статьи 7 Регламента (ЕЭС) 3295/94 Совета). Этот срок может быть продлен максимум на 10 рабочих дней. Для защиты своих прав правообладатель должен потребовать от компетентных органов вынести решение по существу или принять меры по обеспечению иска до истечения периода отсрочки снятия ареста или задержания. В большинстве стран-участниц органами, уполномоченными выносить решение по существу, являются суды. Если таможенный орган не был уведомлен об обращении в такую инстанцию, уполномоченную выносить решение по существу, арест снимается или снимается задержание (параграф 1 статьи 7 Регламента (ЕЭС) 3295/94 Совета).
6. Положения, применимые к товарам, нарушающим некоторые права интеллектуальной собственности.
Как правило, государства-участники разрешают компетентным органам уничтожить товары, признанные контрафактными или пиратскими, изъять их из торгового оборота или передать их в государственное казначейство, причем без выплаты какого-либо возмещения их владельцу (статья 8 Регламента (ЕЭС) 3295/94 Совета с изменениями).
Государства-участники устанавливают санкции, применяемые в случаях нарушения запрета на выпуск в свободное обращение, экспорт или реэкспорт контрафактных или пиратских товаров (статья 11 Регламента (ЕЭС) 3295/94 Совета). Эти санкции должны быть достаточными для обеспечения соблюдения данных положений. Однако, регламент не предусматривает никакой специальной системы санкций, поскольку введение и применение таких санкций остается в компетенции государств-участников.
НОСКИ
1. См, например, ст. 16, параграф 1 Бернской конвенции по авторскому праву ( любое контрафактное произведение может быть арестовано... ); ст.9 параграф 1 Парижской конвенции по промышленной собственности ( любой продукт, незаконно несущий производственную марку или товарный знак или некое фирменное наименование, будет задерживаться при импорте в те страны Европейского союза, где эти марка или товарный знак законно защищены ).
2. Ст. 41, параграф 1.
3. Это ясно подчеркнуто в параграфе 1 ст.1 раздела соглашения ТРИПС, посвященного мерам по обеспечению соблюдения прав интеллектуальной собственности.
4. Ст. 65, параграф 2.
5. Ст. 66, параграф 1.
6. Ст. 65, параграф 3.
7. Ст. 65, параграф 5. Однако, следует отметить, что если в стране, пользующейся условиями переходного периода, уровни защиты выше, чем предусмотренные в соглашении ТРИПС, правило statu quo не препятствует тому, чтобы эта страна снизила свой уровень защиты, уравняв его с тем, который предписывается соглашением ТРИПС.
8. Ст. 41, параграф 1.
9. Ст. 41, параграф 5.
10. Ст. 41, параграф 3. Остается сожалеть, что в соглашении это условие смягчено, так как добавлено слово предпочтительно .
11. См. предыдущую сноску.
12. Ст. 41, параграф 4.
13. Ст. 41, параграф 1.
14. См. предыдущую сноску.
15. Ст. 50, параграф 1.
16. Ст. 50, параграф 1 (чтобы воспрепятствовать тому, чтобы действие, нарушающее...) и ст. 50, парагра4> 3 ( что такое нарушение неизбежно ).
17. Ст. 50, параграф 5.
18. Ст. 50, параграф 6.
19. Ст. 50, параграфы 2 и 3.
20. В следующих параграфах изложены основные аспекты этих положений (статьи с 51 по 60), хотя в них и не содержится исчерпывающего описания.
21.СТ.50.
22. См. сноску (13) относительно статьи 51.
23. См. ст. 6.
24.Ст.51.
25. Ст. 52.
26. Ст. 53(1).
27. Ст. 56.
28. Ст. 54.
29. В независимости от того, где уполномоченными органами были приняты подготовительные меры, продлившие временное удержание товаров от выпуска в свободное обращение (статья 55).
30. Который может продлеваться на новый 10-дневный срок в соответствующих случаях (см. предыдущую сноску).
31. См. предыдущую сноску.
32. Ст. 58.
33. Ст. 58,пункт (б).
34. Ст. 57.
35.Ст. 59.
36. См. предыдущую сноску.
37. См. второе предложение параграфа 1 статьи 44.
38. Ст.46.
39. См. предыдущую сноску.
40. См. сноску 38.
41. См. сноску 38.
42. См. статью 45.
43. Ст. 43 (2).
44.Ст. 42.
45.См. также ст. 46.
46. См. предыдущую сноску.
47. Ст. 45, параграф 1.
48.Ст.61.
49. Ст. 41, параграф 1.
50. Ст. 41, параграф 2.
51. Ст. 50, параграф 2.
52. Ст. 41, параграф 3.
53. См. Международную конвенцию по гражданским и политическим правам, принятую 19 декабря 1966 года в Нью-Йорке (ст. 9) и Европейскую конвенцию по защите прав человека и основных свобод, принятую 4 ноября 1950 года в Риме (ст. 6).
54. Следует отметить, что это ограничение может быть несовместимо с другими принципами - существующими или будущими - ВТО, что касается свободы предоставления юридических услуг.
55. Ст. 53, параграф 1.
56. Ст. 50, параграф 3.
57. Ст. 50, параграф 2 и ст. 48, параграф 1.
58. См. статью 41, параграф 4.
59. Статья 42.
60. Статья 50 параграф 4 и статьи 54, 55 и 58.
61. Статья 41 параграф 2.
62. См. выше.
63. Статья 50 параграф 6.
64. См. выше. Отметим, что это положение многократно комментировалось в ходе недавнего рассмотрения Судом Европейского Сообщества дела Гермес . См. ниже комментарии к примечанию 93.
65. Статья 50 параграф 4.
66. Статья 54.
67. Статья 55.
68. Статья 50 параграф 4 и статья 55.
69. Статья 43 параграф 2.
70. Статья 43 параграф 1.
71. Статья 41 параграф 2 и статья 42.
72. Статья 3 параграф 1. См. также статью Ш параграф 4 ГАТТ (соглашение ВТО о торговле товарами), которой ЕС в прошлом успешно оперировало с целью противостояния дискриминационным мерам относительно исполнения патентного права в Соединенных Штатах: United States - Sections 337 of the Tariff Act of 1930, GATT, 36th Supp. BISD 345, 1990.
73. Статья 48 параграф 1.
74. См. выше.
75. Статья 42.
76. Статья 41 параграф 2.
77. Статья 50 параграф 2.
78. Статья 50 параграф 4.
79. Статья 50 параграф 6.
80. Статья 54.
81. Статья 55.
82. Это различие проявляется также и во французском варианте: в статье 48 говорится об ущербе , а в статье 56 - обо всяком ущербе .
83. Статья 48.
84. Отметим также, что отсутствие права на встречный иск для иностранных ответчиков явилось одной из причин, благодаря которой специальная группа ГАТТ сочла, что осуществление патентного права согласно пункту 337 противоречит принципу ГАТТ относительно обращения по национальному признаку - в той мере, в какой встречные иски могли быть поданы в федеральный суд в рамках разбирательств вопросов о праве на интеллектуальную собственность. См. выше решение вышеупомянутой специальной группы, примечание 41.
85. Статья 45 параграф 1.
86. Статья 41 параграф 4.
87. Статья 41 параграф 3.