АВ 2001г. Выпуск 22 Законодательство об адвокатуре: перспективы развития
Предложения к законопроекту Об адвокатуре в Российской Федерации ,
подготовленные Федеральным советом адвокатуры Мирзоев Г.Б., заместитель председателя Комитета Государственной Думы по государственному строительству, Президент Гильдии российских адвокатов.
История адвокатуры и весь период ее становления - это история борьбы либерального и автократического направления в российском праве.
На сегодняшний момент путь развития адвокатуры не расписан и не определен в деталях, но в общей концепции, можно сказать, адвокаты России, т.е. все законные представители адвокатуры, практически определились.
Давно назрела необходимость принятия законопроекта об адвокатуре в Российской Федерации, отражающего реалии происходящей современной адвокатской деятельности, регулирующего эту деятельность с законодательной точки зрения. Обстоятельства требуют выработки единого подхода к организации и осуществлению адвокатской деятельности с учетом новых форм, условий и требований на всей территории Российской Федерации. Поэтому предлагаем следующие изменения и дополнения по нескольким основным позициям, которые вносятся по инициативе Федерального совета адвокатуры Российской Федерации.
Стержневой нитью закона должно проходить положение о том, что ни государство, ни адвокатская корпорация, ни любой иной орган не должны препятствовать реализации конституционного положения о праве каждого на получение квалифицированной юридической помощи. Эта помощь должна быть доступна и должна оказываться независимыми адвокатами, состоящими в членстве созданных на основании федерального законодательства самоуправляемых адвокатских объединений. Проект закона должен соответствовать не только Конституции России - законодательству страны, но и международным правовым нормам, посвященным роли и значению адвокатуры в гражданском обществе. Некоторые из них я, безусловно, обозначу:
- свобода осуществления профессии адвоката;
- обеспечение высоких стандартов профессиональной деятельности;
- соблюдение адвокатской тайны;
- осуществление гарантий адвокатской деятельности;
- и, безусловно, предоставленные Конституцией право и свобода объединения в ассоциации адвокатов.
Исходные позиции, положенные в основу разработки настоящей концепции, состоят в следующем. Я в конце назову предложения о том, каким бы хотелось видеть законопроект, из каких положений.
Мне представляется, что в законопроекте необходимо учитывать, что в связи с происходящим в стране реформированием политической системы, экономических отношений, социальной сферы, адвокатура, как конституционно обусловленный институт, также претерпел изменения. Возросшие потребности вызвали рост числа адвокатов и адвокатских объединений, образование новых форм организации адвокатской деятельности, специализацию адвокатов и адвокатских объединений, а также новые организационные принципы.
В центре осуществления адвокатской деятельности должен быть адвокат с правовыми экономическими гарантиями, с широкими полномочиями, позволяющими реально стать равной стороной в судебном процессе. Формула такая: защищенный адвокат - защищенный россиянин. Адвокатская деятельность не относится к категории предпринимательской, а адвокат и объединение адвокатов не могут приравниваться в своих отношениях с государством к категории предпринимателей.
Адвокат и адвокатура в силу конституционного предназначения оказывают содействие государству в выполнении конституционных обязательств последнего по обеспечению граждан страны квалифицированной юридической помощью, что предполагает наличие специфических отношений адвокатуры и государства, в том числе, как мы знаем, в сфере налогообложения. Мы полагаем, что в законе должна найти свое отражение социальная значимость института адвокатуры. Эти отношения предполагают максимальную независимость адвокатуры от государства и ее самоуправляемость, так как только в этом случае возможно обеспечить гражданам и юридическим лицам эффективную защиту их прав от произвола государственных органов и должностных лиц. Именно поэтому адвокат должен получать полномочия от закона, а разрешение на профессиональную деятельность - от независимой квалификационной комиссии, функционирующей при одном единственном адвокатском объединении субъекта Российской Федерации.
Это решение принято нашим адвокатским сообществом. Лицензирование адвокатской деятельности, то есть разрешительные отношения государства и адвоката, фактически ведет к упразднению адвокатуры как самостоятельного, независимого, защищенного от произвола чиновников, прежде всего профессионального защитника, способного оказывать эффективную квалифицированную юридическую помощь.
Необходимо также учесть отрицательный опыт современной отечественной истории, а именно создавать новое, не торопясь разрушать работающие организующие структуры. В этих целях следует все-таки рассмотреть возможность сохранения в каких-то определенных условиях коллегии адвокатов, возможно, как одну из организационно-правовых адвокатской деятельности. Потому что именно в такой редакции сформулировал Конституционный Суд Российской Федерации, что коллегия адвокатов - это действующая организационно-правовая форма адвокатской деятельности.
При определении понятия адвокатуры, ее предназначения и задач на территории субъектов Российской Федерации надо взять за основу Конституцию Российской Федерации и действующее положение Об адвокатуре . Адвокаты полагают возможным отразить следующие главные характеристики: адвокатура - это публично-правовой институт, участник правосудия, несущая публично значимую функцию оказания профессиональной юридической помощи населению, защиты прав и законных интересов граждан и юридических лиц.
В понятии адвокат предлагается за основу взять действующее положение, а именно, условия, при которых гражданин России может стать адвокатом. Лицо, обязательно являющееся членом территориального адвокатского объединения, и в тех случаях, когда адвокат осуществляет адвокатскую деятельность в рамках адвокатского бюро, безусловно, адвокатских кабинетах и других предусмотренных настоящим или федеральным законом адвокатских объединений с правами или без прав юридического лица. При определении правового статуса адвоката четко констатировать правовые гарантии адвокатской деятельности.
Кроме того, безусловно, предлагается предусмотреть следующее. Что уголовное дело в отношении адвоката может быть возбуждено только прокурором субъекта Российской Федерации, Генеральным прокурором или его заместителями. К уголовной ответственности может быть привлечен только с согласия прокурора субъекта Российской Федерации, Генерального прокурора или его заместителей. Задержание, кроме задержания на месте преступления, арест, проникновение в жилище или рабочее место адвоката, в личный или используемый им транспорт, производство обысков, выемки могут осуществляться только на основании решения суда и только в связи с уголовным преследованием адвоката.
Профессиональное сообщество адвокатов субъектов Российской Федерации, органы самоуправления адвокатуры должны быть незамедлительно извещены или информированы обо всех действиях в отношении их членов и их представителей, должны получить возможность на свидание с задержанным или арестованным адвокатом. Уголовное дело, связанное с осуществлением профессиональной деятельности адвоката может быть принято к своему производству судом субъекта Российской Федерации по первой инстанции.
Ну, и конечно, самая главная формула, что адвокат, осуществляющий защиту или дачу консультаций своему доверителю, не может быть допрошен в качестве свидетеля при таких обстоятельствах.
Я думаю, что могут устанавливаться и другие гарантии адвокатской деятельности. Мы полагаем, что необходимо предусмотреть также нормы, определяющие взаимоотношения адвокатуры с органами государственной власти и органами самоуправления на территории субъекта Российской Федерации, имея в виду, что адвокатура не входит в систему органов государственной власти и органов местного самоуправления. Адвокат не должен получать разрешение на профессиональную деятельность от государства или его органов.
Органы государственной власти и органы местного самоуправления не должны вмешиваться в профессиональную деятельность адвокатов. В своих взаимоотношениях они выступают как равноправные партнеры, сотрудничающие во имя осуществления защиты прав и свобод человека и гражданина. Необходимо определить конкретные позиции взаимодействия органов государственной власти и органов местного самоуправления с адвокатурой.
Имеется в виду принятие мер по защите адвокатов от необоснованного вмешательства в их деятельность, содействие профессиональной подготовке и переподготовке адвокатов, оказание содействия в создании бытовых и материально-технических условий, информационно-правовой базы, установление минимальных тарифов за аренду помещений, выплат в различные фонды и другое.
Целесообразно установить, что размеры тарифов за аренду нежилых помещений под офисы, земельного участка, за коммунальные услуги и так далее, устанавливаются аналогично для органов юстиции и судов в субъектах Российской Федерации.
Предлагается порядок образования органов самоуправления адвокатуры, их полномочия определить на основе норм действующего федерального законодательства, утвержденного в уставном порядке, который представляется в органы юстиции по месту нахождения адвокатской собственности для регистрации. Есть мнение, что решение о создании такого органа, назовем его советом, палатой или ассоциацией, должно приниматься на региональном уровне законодательным органом субъекта Российской Федерации.
Структура самоуправляемого объединения адвокатов на территории субъекта Федерации может выглядеть следующим образом. Адвокаты состоят членами одной коллегии, организационно объединяясь в юридические консультации, а юридические консультации, в свою очередь, являются структурными подразделениями одной коллегии адвокатов, и если, к примеру, в этом субъекте нет другой коллегии, то такая единственная коллегия будет выполнять функции палаты или совета.
При намерении какого-либо адвоката создать свое бюро, необходимым условием может быть трехлетний стаж в коллегии адвокатов. Если такой стаж имеется, можно его рекомендовать, к примеру, заведующим такого бюро. Претендент при наличии стажа должен быть готов организационно-профессионально и материально самостоятельно организовать адвокатскую деятельность на высоком профессионально-этическом уровне, обеспечить соответствующую техническую оснащенность и нести ответственность перед сообществом адвокатов субъекта Российской Федерации.
В связи с происходящим реформированием социально-экономической жизни страны и соответствующим значительным увеличением объема и разнообразия адвокатской работы у адвокатов появилась необходимость иметь помощников, а это значит, что статус помощника должен быть законодательно закреплен. При этом следует учитывать сложившуюся практику в стране и за рубежом. Представляется целесообразным более подробно определить, кто может быть стажером и помощником и распространить на них в полной мере на время прохождения стажировки работы помощником все положения федерального закона, в том числе и в вопросах, связанных с налогообложением и выплатами во внебюджетные фонды. С этой точки зрения целесообразно некоторые положения проекта закона объединить в специальную главу адвокатская деятельность и участники адвокатской деятельности . В частности, определить в отдельной статье, что такое адвокатская деятельность, кто является адвокатом, стажером, помощником адвоката, установить основание и порядок приостановления и прекращения адвокатской деятельности.
Требуется решить вопрос возможного осуществления адвокатской деятельности иностранными гражданами, соблюдая принцип взаимного сотрудничества и международные договоры. При отсутствии международных договоренностей предусматривается, что иностранные граждане не могут практиковать на территории России.
Нормы действующего положения с перечнем оснований и причин, по которым адвокат может быть отчислен или исключен, в некоторых случаях, вызывают большие затруднения в решении этих вопросов на практике. Поэтому имеет смысл более подробно осветить мотивы, по которым членство адвоката в профессиональном объединении может быть прекращено. К примеру, адвокат не приступил к работе без уважительных причин в течение трех месяцев со дня приема или невозобновил без уважительных причин работу, если его членство ранее было приостановлено, по истечении шести месяцев с момента прекращения его полномочий по выборной должности, при выявлении иных обстоятельств, свидетельствующих о незаконных действиях адвоката или недобросовестности, или нечестности, или сокрытия каких-то данных преступлений в коллегии адвокатов и так далее.
Учитывая многообразие форм адвокатской деятельности, встает вопрос о создании единого профессионального органа самоуправления адвокатскими объединениями в Российской Федерации на уровне субъекта РФ. Имеются разные предложения о названии такого органа, например, совет адвокатуры такого-то города, учитывая дореволюционный исторический опыт, или палата адвокатов, союз адвокатов, ассоциация, гильдия и т.п. Но нельзя забывать, что это предмет совместного ведения, и вопросы, которые могут быть отнесены к предмету совместного ведения, должны, безусловно, решаться совместно с субъектами Российской Федерации.
Возникает вопрос о функции такого органа самоуправления адвокатуры субъекта РФ. Предполагается, что содержатся эти советы, палаты, или адвокатские объединения субъекта за счет ежемесячных членских взносов, которые устанавливаются на единой базовой основе в зависимости от числа адвокатов, включая тех, которые осуществляют деятельность в рамках адвокатского бюро и адвокатского кабинета. Взносы носят обязательный характер.
В прошлом варианте законопроекта прозвучало предложение закрыть все действующие коллегии адвокатов и предусмотреть лицензирование деятельности адвокатов. Например, в Москве 7 тысяч адвокатов, я не представляю, как можно собрать и заставить их работать по 49 статье, совершенно немыслимо.
Создание, регистрация и деятельность сообществ будет осуществляется на основании федерального закона. Сообщество осуществляет следующие функции:
представительства и взаимодействия с органами государственной власти, органами местного самоуправления, общественными и профессиональными организациями;
защиты прав и законных интересов адвокатов;
обеспечения единой квалификационной политики через активную высокопрофессиональную деятельность квалификационных комиссий, которая должна быть независимой и формироваться примерно на 2\3 из адвокатов, 6 представителей адвокатского сообщества и трех представителей, в числе которых будут представители управления юстиции, судебной власти и ученых;
обеспечения высокого этического уровня, единой дисциплинарной практики через действующую апелляционную комиссию;
обеспечения высокого профессионального уровня через постоянно действующую систему подготовки и переподготовки, методического обеспечения адвокатской деятельности.
В том случае, если сохраняются коллегии, и эти коллегии будут учреждениями такого сообщества, тогда оно может вмешиваться в их корпоративные дела, но не в профессиональную адвокатскую деятельность, в которую никто не имеет права вмешиваться. Непосредственное наделение полномочиями адвоката, организацию адвокатской деятельности и контроль за работой адвоката осуществляют сами адвокатские объединения.
В целях осуществления координации деятельности профессиональных адвокатских сообществ субъектов Российской Федерации, представительства и защиты интересов адвокатов и их объединений в федеральных органах государственной власти и управления предусмотрено создать федеральный орган самоуправления адвокатуры, союз адвокатских объединений субъектов Российской Федерации.
Учитывая настойчивые попытки приравнять адвоката к предпринимателю в области налогообложения и других обременений, что делает по существу недоступной адвокатскую юридическую помощь для абсолютного большинства населения страны и влечет постепенное упразднение конституционно обусловленного института адвокатуры, целесообразно в проекте закона отразить конституционную природу адвоката и адвокатуры, диктующую необходимость специальных отношений с государством, в особенности в области налогообложения.
Полагаю необходимым просить представителей всех адвокатских объединений реализовать достигнутые ранее договоренности о представлении Президенту РФ проекта закона, который является единым согласованным вариантом, отвечающим в первую очередь интересам граждан страны, ее малообеспеченной части и тем реальным изменениям, которые произошли в адвокатуре. Важным блоком вопросов, подлежащих законодательному регулированию, конечно же, являются проблемы законодательного закрепления гарантий адвокатской деятельности.
В предложениях к проекту закона учтены пожелания коллег-адвокатов, и в согласованном с ними варианте предполагается, что на территории субъекта Федерации образуется одно адвокатское объединение, состоящее из действующих адвокатских коллегий. При таком совете, союзе либо палате образуется независимая квалификационная комиссия, состоящая на 2/3 из адвокатов, 1/3 из представителей государственной власти в лице управления юстиции, практикующих юристов и ученых.
Возникает вопрос какой орган может быть создан профессиональными объединениями адвокатов на федеральном уровне. В качестве руководящего органа адвокатского самоуправления предлагается уже созданный Федеральный совет. Высшим органом является съезд адвокатов. Формирование или избирание в федеральный совет предусматривается двумя возможностями.
С одной стороны, от 89 субъектов Федерации в качестве законных представителей от действующих сегодня в России признанных коллегий, образующих уже созданный федеральный совет объединений. Это Международная ассоциация адвокатов, Ассоциация адвокатов, Федеральный союз, - три общественных объединения адвокатов и гильдия адвокатов сформировали совместно Федеральный совет. Эти организации и адвокаты сами формируют свой высший федеральный орган, который не вправе вмешивается в адвокатскую деятельность. Этот орган осуществляет организационные функции на федеральном уровне, представляет интересы адвокатов, принимает участие в работе всех органов власти, которые занимаются защитой интересов граждан и самих адвокатов.
Обсуждалась также проблема деятельности межтерриториальных коллегий. Адвокатское сообщество в этом вопросе проявило единодушие и предложило создать одну специализированную коллегию, которая сохраняется непосредственно в структуре Федерального совета.
Об этом особенно трудно говорить, потому что мне как руководителю общероссийского сообщества адвокатов, в которую входят в свою очередь 60 с лишним коллегий адвокатов с многотысячным составом адвокатов, приходится нести ответственность за судьбу своих коллег. Но с позиции государственного человека, адвоката мне представляется, что очень важно добиться взаимопонимания внутри адвокатского сообщества, которое послужит основой для выработки реальных предложений по проекту закона Об адвокатуре и представить их Президенту Российской Федерации от имени адвокатов.
Я могу вам доложить, что в принципе сегодня представители всех сообществ страны в лице вот тех, которые избрал съезд адвокатов России, сегодня эту бумагу подписали: и Малаев, и Галоганов, и я. Все в руках наших законодателей и тех, кто любит своих детей, любит адвокатуру и надеется, что мы в правовом государстве родим этот уважаемый, конституционно значимый институт.