АВ 2004г. Выпуск 9 Концессии: зарубежный опыт законодательного регулирования
Концессии в недропользовании в законодательстве Казахстана
Порядок заключения и функционирования концессий в области недропользования регулируется Указами Президента Казахстана "О недрах и недропользовании" (Указ Президента Республики Казахстан "О недрах и недропользовании" 2828 от 27 января 1996 года (далее Указ о недрах)) и "О нефти" (Указ Президента Республики Казахстан "О нефти" 2350 от 28 июня 1995 года (далее Указ о нефти)). В августе 1999 года в данные указы были внесены значительные поправки, в результате чего существовавшая до этого лицензионная система была заменена контрактной концессионной (в соответствии с общей методологией данной работы, при описании казахского законодательства будут использоваться термины "концессионер", "концедент", "концессионное соглашение" и т.д., хотя казахское законодательство использует другую терминологию "контракт", "подрядчик") системой недропользования. Следует обратить особое внимание на тот факт, что, в соответствии с пунктом 3 статьи 2 Закона Республики Казахстан 467-1 от 11.08. 1999, все лицензии, выданные до внесения изменений в законодательство, остались в силе до истечения их сроков действия, включая возможные продления в соответствии с законодательством, действовавшим на момент выдачи таких лицензий.
Казахскому законодательству известны следующие виды концессий в недропользовании: контракт на проведение работ по разведке (сервисный контракт с риском), контракт на проведение работ по добыче ("классическая" концессия), контракт о разделе продукции и контракт на проведение работ по совмещенной разведке и добыче.
Однако, как можно заключить из текста Модельного контракта на проведение операций в недропользовании (утвержден Постановлением Правительства Республики Казахстан 1015 от 31.07.2001), казахский законодатель рассматривает контракты на разведку, добычу и совмещенную разведку и добычу не как самостоятельные механизмы, а лишь, как последовательную цепочку операций, выполняемых в рамках одного концессионного соглашения. Даже типовые условия всех трех видов контрактов устанавливаются единым Модельным контрактом.
По контракту на проведение работ по разведке концессионер получает в пользование участок потенциального залегания полезных ископаемых и за свой счет осуществляет на нем разведывательные работы. В случае если в результате разведки не было произведено коммерческого (под "коммерческим" подразумевается обнаружение запасов пригодных для добычи в коммерческих целях.) обнаружения полезных ископаемых, недропользователь не имеет права на возмещение затраченных на разведку средств.
В случае коммерческого обнаружения концессионер имеет исключительное право на заключение контракта на добычу полезных ископаемых на данном участке. Заключение контракта на совмещенную разведку и добычу просто избавляет концессионера от необходимости дополнительно заключать контракт на добычу в случае коммерческого обнаружения.
Среди значимых условий концессионных соглашений, содержащихся в казахском законодательстве, регулирующем вопросы недропользования, можно выделить следующие:
Концессионерами в сфере недропользования могут являться как казахские, так и иностранные юридические и физические лица. А концедентом - уполномоченные Правительством органы. Недропользовательский характер концессий исключает участие муниципалитетов в качестве концедента.
Контракт на разведку заключается сроком на 6 лет, при этом концессионер имеет право продлить контракт еще максимум на 4 года. Контракт на добычу заключается сроком до 25 лет, а по месторождениям с крупными и уникальными запасами полезных ископаемых до 45 лет. В свою очередь контракт на совмещенную разведку и добычу заключается на срок, включающий срок разведки и добычи с учетом возможных сроков продления.
При исполнении концессионного соглашения концессионер обязан отдавать предпочтение казахским кадрам, привлекать услуги казахских предприятий, а также использовать оборудование и материалы, произведенные в Казахстане. В случае отсутствия какого-либо вида товаров либо услуг в стране, недропользователь может использовать товары и услуги иностранных организаций только по разрешению Правительства (Статья 63 Пункт 1 Указа о недрах).
Концессионеры обязаны страховать предпринимательские риски, имущество и гражданско-правовую ответственность, связанные с исполнением концессионного соглашения. Отдельно устанавливается также обязанность концессионера страховать риски, связанные с загрязнением окружающей среды, которые, помимо гражданско-правовой ответственности перед третьими лицами, включают в себя возможные затраты на ликвидацию последствий причиненного окружающей среде ущерба.
В силу того, что, в соответствии с законодательством Республики Казахстан, государство оставляет за собой первоочередное право на приобретение у концессионера добытых полезных ископаемых, концессионное соглашение должно устанавливать предельный объем такого приобретения, порядок определения цен и оплаты.
Концессионное соглашение также должно включать порядок определения компенсации, выплачиваемой концессионеру в случае реквизиции концессионного объекта государством. Такая реквизиция возможна в случае "войны, стихийных бедствий и других случаях, предусмотренных законодательством о чрезвычайных ситуациях" (Статья 68 Указа о недрах).
Следует отметить, что в Казахстане важнейшую роль в определении условий концессионных соглашений играют утверждаемые Правительством типовые тексты концессионных соглашений, (так называемые, модельные контракты), используемые в качестве образца при согласовании условий конкретных соглашений.
Участки недр передаются в концессию победителю конкурса инвестиционных программ. При этом национальные компании (Указ о недрах и Указ о нефти определяют национальную компанию как "закрытое акционерное общество, 100 % акций которого принадлежит государству, созданное Указом Президента Республики Казахстан для проведения операций по недропользованию в Республике Казахстан непосредственно, а также посредством долевого участия".) могут получить участки недр на основе прямых переговоров с соответствующим компетентным органом.
После принятия заявки на участие в конкурсе заявителю за отдельную плату по передаваемому участку недр предоставляется пакет геологической информации, необходимой для разработки рабочей программы и технико-экономических показателей по осуществлению разведки и добычи.
После этого заявитель составляет конкурсное предложение, которое должно содержать информацию о его предыдущей деятельности, источниках финансирования, программу работ, ожидаемый срок начала добычи, расчет расходов, доходов и капитальных вложений в развитие инфраструктуры территории, передаваемой в концессию.
При этом законодательство четко не устанавливает, какой критерий должен быть определяющим при оценке конкурсных предложений, что увеличивает поле для коррупции при определении победителя конкурса. Следует также отметить, что регламентация процедуры организации самого конкурса страдает низкой степенью детализации.
Казахское законодательство предусматривает возможность залога прав концессионера в области недропользования (Статья 15 Указа о недрах). Однако такой залог возможен исключительно с целью привлечения финансовых средств для произведения операций, определенных концессионным соглашением. В противном случае залог считается недействительной сделкой (Статья 14 Пункт 5 Указа о недрах).
Договор залога подлежит обязательной регистрации в компетентном органе и вступает в силу не раньше момента такой регистрации. В случае обращения взыскания на право недропользования как предмет залога, к залогодержателю, за исключением случаев, когда залогодержателем является банк, переходят все права и обязанности концессионера (Статья 15 Пункт 2-6 Указа о недрах).