АО, 2005, октябрь Международные соглашения о поощрении и взаимной защите капиталовложений
2. Внутренняя структура и основные понятия соглашений о взаимной защите капиталовложений
Основными элементами структуры двусторонних международных договоров Российской Федерации в области иностранных инвестиций являются: наименование договора, преамбула (вступительная часть), центральная часть, которая содержит нормативные положения по существу регулируемых отношений, и заключительные положения (о порядке вступления договора в силу, способах толкования и т.п.).
Цель международного договора указывается в преамбуле. В общем соглашения по защите иностранных инвестиций ставят перед собой следующие цели:
1) создать благоприятный режим для инвестиций и связанной с ними деятельности;
2) обеспечить надлежащую защиту иностранной собственности;
3) предоставить инвесторам возможность беспрепятственного перевода доходов, полученных от инвестиционной деятельности;
4) гарантировать рассмотрение споров в международном арбитраже.
Основная часть соглашений о поощрении и взаимной защите капиталовложений состоит из статей, их количество варьируется в пределах от 10 до 15. В большинстве соглашений статьи озаглавлены, что облегчает из визуальное восприятие.
В структурном отношении все двусторонние договоры построены, в принципе, по одинаковой схеме. Во всех соглашениях первые статьи посвящены определению основных понятий.
Содержание основных понятий в соглашениях о взаимной защите капиталовложений можно определить следующим образом.
Инвестиция (капиталовложение) - это все виды имущественных ценностей, которые инвесторы одной из стран-участниц соглашения вкладывают на территории другой страны-участницы в соответствии с законодательством последней.
В законодательных актах и международных договорах, как правило, дается примерный, а не исчерпывающий перечень видов (форм) иностранных инвестиций, поскольку понятие инвестиции охватывает все виды имущественных ценностей, которые иностранный инвестор вкладывает на территории принимающей страны. К таким ценностям могут относиться, в частности:
движимое и недвижимое имущество (здания, сооружения, оборудование и другие материальные ценности);
денежные средства, а также акции и другие формы долевого участия;
права требования по денежным средствам, которые вкладываются для создания экономических ценностей, либо услугам, имеющим экономическую ценность;
авторские права, права на изобретения, технологию и ноу-хау , промышленные образцы, товарные знаки и знаки обслуживания, полезные модели, а также good will (это понятие означает репутацию предприятия, состав, стоимость его деловых связей);
другие имущественные ценности, признаваемые в качестве таковых законодательством стран-участниц соглашения, на территории которых осуществляется капиталовложение.
В конечном итоге вопрос о том, что относится к имущественным ценностям, определяется законодательством страны, на территории которой осуществляется капиталовложение. На практике правовая защита предоставляется любым видам имущественных ценностей, связанных с капиталовложением, и правам, имеющим к ним отношение.
Однако понятие инвестиция не распространяется на правоотношения по традиционным внешнеторговым сделкам, а также не включает в себя права, не имеющие имущественной ценности. К существенным признакам этого понятия согласно договорной практике некоторых стран относится то, что имущественная ценность должна быть предметом долгосрочной хозяйственной деятельности, в результате которой образуется прибыль либо возникают убытки.
Инвесторами могут быть: любое физическое лицо, являющееся гражданином договаривающей стороны; любое юридическое лицо, созданное в соответствии с законодательством договаривающейся стороны (например, Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Венгерской Республики, Договор между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Болгарии).
В некоторых соглашениях предусматривается, что юридические и физические лица должны в соответствии с законодательством своей страны иметь право осуществлять инвестиции на территории другого государства (например, Соглашение между Правительством СССР и Правительством Соединенного Королевства Великобритании и Северной Ирландии).
Некоторые соглашения предусматривают, что инвесторами могут быть только юридические и (или) физические лица, имеющие реальные связи с одной из договаривающихся сторон и (или) имеющие в ней резиденцию (например, отдельные соглашения Германии, Бельгии, Швеции).
Ключевым вопросом соглашений о поощрении и защите капиталовложений является определение общего правового режима для инвестирования.
Действующее типовое соглашение между Правительством Российской Федерации и правительствами иностранных государств о поощрении и взаимной защите капиталовложений от 9 июня 2001 года предусматривает предоставление иностранным инвесторам режима не менее благоприятного, чем режим, который предоставляется капиталовложениям собственных инвесторов или инвесторов любого третьего государства, в зависимости от того, какой из них, по мнению инвестора, является более благоприятным.
Иностранный инвестор, как правило, выбирает национальный режим, так как в условиях этого режима иностранцы имеют те же права и возможности, что и отечественные инвесторы.
Вместе с тем Перечень специфических обязательств по услугам, принятый распоряжением Правительства Российской Федерации от 6 октября 1999 года 1608-р в качестве основы для начала двусторонних переговоров с членами ВТО, содержит значительное количество изъятий для деятельности иностранных инвесторов на территории Российской Федерации. Изъятия из национального режима являются предметом двусторонних переговоров с членами ВТО и отражают баланс интересов сторон. Подавляющее большинство участников ВТО и в первую очередь основные торговые партнеры Российской Федерации сделали широкомасштабные изъятия из национального режима в отношении доступа на рынок и деятельности поставщиков услуг в различных секторах, включая изъятия в отношении инвестиций.
Важнейшим аспектом соглашения о поощрении и защите капиталовложений являются гарантии, предоставляемые государством, принимающим инвестиции. Традиционно в связи с соглашением принимающая сторона предоставляет иностранным инвесторам следующие гарантии.
Во-первых, компенсации ущерба, нанесенного в результате войны или других вооруженных конфликтов, введения чрезвычайного положения или подобных обстоятельств в том же режиме, который предоставлен собственным инвесторам, и, возможно, с применением принципа наибольшего благоприятствования. Например, Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Японии, заключенное в Москве 13 ноября 1998 года, предусматривает, что указанный режим применяется в отношении любых мер, включая возмещение, компенсацию или другое стоимостное выражение. В таком случае платежи должны быть практически осуществимыми, свободно конвертироваться и переводиться.
Во-вторых, выплаты быстрой, адекватной и эффективной компенсации на недискриминационной основе в установленном законодательством порядке в случае полной или частичной экспроприации (национализации) или индигенизации (передача собственности национальным лицам принимающего государства). Например, Соглашением между Правительством Российской Федерации и Правительством Итальянской Республики от 9 апреля 1996 года установлено, что компенсация выплачивается без необоснованной задержки и в любом случае в течение трех месяцев с даты, когда был определен размер компенсации. С момента экспроприации и до момента выплаты экспроприации на сумму компенсации начисляются проценты по официальной учетной ставке центрального банка страны, на территории которой капиталовложения осуществлены.
В-третьих, права беспрепятственного перевода за границу в свободно конвертируемой валюте как всех доходов, полученных при осуществлении деятельности связанной с капиталовложением (после выплаты законно установленных налогов), так и сумм первоначального капиталовложения.
Международные инвестиционные договоры России с другими государствами в зависимости от содержания механизма регулирования перевода доходов иностранных инвесторов подразделяются на следующие группы:
- Соглашения, в которые предоставляется гарантия беспрепятственного перевода доходов в ходе осуществления инвестиционной деятельности в свободно конвертируемой валюте в соответствии с механизмом, предусмотренным международным соглашением (с Австрией, США, Японией).
- Соглашения, в которых регулирование перевода платежей устанавливается в соответствии с национальным валютным законодательством (с Испанией, Ливаном и др.).
- Соглашения, в которых данная гарантия предусматривается без указания механизма ее реализации (с Вьетнамом, Кубой). В этой группе договоров определение правил перевода платежей предлагается осуществлять используя механизм применения режима наибольшего благоприятствования.
В-четвертых, гарантия признания правомерности суброгации. Основная роль двусторонних соглашений о поощрении и защите капиталовложений состоит в том, что развитые страны обеспечивают своим инвесторам возможность получения более надежной гарантии от политических рисков, чем способно предоставить нестабильное национальное законодательство стран, принимающих инвестиции.
В двусторонних инвестиционных договорах закрепляется важная международно-правовая норма, в соответствии с которой если государственный орган одного государства дает гарантию против политических рисков для инвестиций, осуществляемых на территории другого государства и вынужден произвести платеж по указанной гарантии, то другое государство (его государственные органы) обязано признавать права первого государства (его государственных органов) на соответствующую компенсацию (суброгация). Данная договорная норма позволяет перевести правоотношения между частным инвестором и государством на уровень международных публично-правовых отношений, что усиливает защиту иностранных инвестиций от политических рисков, поскольку в большинстве случаев возникновения политических рисков частные инвесторы не способны защитить свои права способами, предоставленными для частных лиц.
Например, Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Королевства Швеции от 19 апреля 1995 года устанавливает: Если Договаривающаяся Сторона или уполномоченный ею орган произведет выплату компенсации любому из своих инвесторов на основе гарантии, данной в отношении капиталовложения, осуществленного на территории другой Договаривающейся Стороны, последняя Договаривающаяся Сторона признает передачу первой Договаривающейся Стороне или уполномоченному ею органу все права инвестора .
В статьях, завершающих основную часть двусторонних договоров, регулируются проблемы разрешения инвестиционных споров. Заключительные положения всех соглашений юридически закрепляют условия вступления договоров в силу, срок их действия и прекращения.
Некоторые соглашения о поощрении и взаимной защите капиталовложений имеют приложения в виде дополнительных протоколов и писем. Дополнительные протоколы сопровождают, например, соглашения о взаимной защите инвестиций с Германией, США, Бельгией, Словакией, Польшей, Болгарией. Обмен правительственными письмами сопровождают договоры с Австрией, Кубой, Финляндией.